A 10 ANOS DE LA ADOPCIÓN DEL PROTOCOLO FACULTATIVO A LA CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA: BALANCE Y PERSPECTIVAS

Ilustración del informe sobre prevención de la tortura de NHRI.



El pasado 7 de enero del 2013, Argentina promulgó, después de un amplio, largo y arduo proceso de consulta nacional, la ley 26.827 que establece el Sistema Nacional de Prevención de la Tortura: esta nueva ley le permite contar con un mecanismo nacional que pueda prevenir los malos tratos (y no solamente la tortura como tal) que a menudo son propiciados por parte de las autoridades dentro de los lugares en los que se encuentran personas privadas de su libertad (y que no se circunscribe únicamente al sistema penitenciario como tal). De esta manera Argentina cumple con el compromiso adquirido al ratificar el Protocolo Facultativo a la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (en adelante Protocolo Facultativo), el cual fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre del 2002. Al haberse celebrado en diciembre pasado, los 10 años desde la adopción de dicho instrumento, cuya negociación desde 1991 fue encabezada por Costa Rica en las Naciones Unidas, es menester realizar un balance sobre los desafíos de este novedoso instrumento en materia de derechos humanos, el cual entró en vigor el 23 de junio del 2006, con el depósito ante la Secretaría General de las Naciones Unidas del 20ª instrumento de ratificación.

UNA LABORIOSA ADOPCIÓN EN LAS NACIONES UNIDAS:

Las difíciles negociaciones en relación al Protocolo Facultativo fueron lideradas por Costa Rica en las Naciones Unidas durante casi 10 años: a mediados de los 90, la discusión parecía no poder desembocar en ninguna propuesta viable. De acuerdo con la misma Presidenta del Grupo de Trabajo encargado de su elaboración en el seno de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas , la jurista costarricense Elizabeth Odio Benito, “año tras año, el Grupo de Trabajo /.../ se enfrascaba en bizantinas discusiones sobre el alcance de los artículos que componían el texto. Un ejercicio estéril y tedioso consumía la paciencia de quiénes querían avanzar hacia los verdaderos objetivos del Protocolo” (Nota 1). Finalmente el texto fue adoptado en el año 2002 en las Naciones Unidas. La recta final significó para la diplomacia de Costa Rica un inusitado esfuerzo para superar varios obstáculos y trampas procesales que es siempre útil recordar. Al momento de someter Costa Rica el proyecto de resolución el 25 de abril del 2002 en el seno de la Comisión de Derechos Humanos (compuesta por 53 Estados Miembros), Cuba presentó una inaudita “moción de no acción”, rechazada por un estrecho margen de 28 votos en contra, 21 a favor y 4 abstenciones. El voto del proyecto puesto a votación logró el mismo día 29 votos a favor, 10 en contra y 14 abstenciones. Al momento de votar el texto en la instancia siguiente, el Consejo Económico y Social (ECOSOC) de las Naciones Unidas compuesto por 54 Estados miembros, fueron esta vez los Estados Unidos quiénes presentaron una moción para reabrir el texto a discusión: rechazada la propuesta norteamericana (29 votos en contra, 15 a favor y 8 abstenciones), el 24 de julio del 2002, el ECOSOC votaba a favor con 35 votos a favor, 8 en contra y 10 abstenciones. Llegando a la tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas (la cual contaba 191 Estados Miembros), fue esta vez Japón el que presentó una moción solicitando 24 horas adicionales debido a las implicaciones financieras del texto: la moción japonesa fue rechazada por 85 votos en contra, 12 a favor y 43 abstenciones. Acto seguido la delegación de Estados Unidos presentó una enmienda para que los gastos que generase el mecanismo internacional fuesen sufragados únicamente por los Estados Partes: la enmienda fue rechazada por 98 votos en contra, 11 a favor y 37 abstenciones. El 7 de noviembre del 2002, el proyecto fue votado en la tercera Comisión logrando una cómoda mayoría de 104 votos a favor, 8 en contra y 36 abstenciones. Finalmente el 18 de diciembre, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó el proyecto de Protocolo Facultativo con una aplastante mayoría de 127 votos a favor, una oposición reducida a 4 votos en contra (Estados Unidos, Islas Marshall, Nigeria y Palau) y 42 abstenciones.

UN MOMENTO INOPORTUNO PARA ALGUNOS ESTADOS:

La férrea oposición de algunos en no permitir bajo ninguna circunstancia el acceso a lugares donde permanecen personas privadas de su libertad en el 2002 se explicaría – al menos en parte – con el escándalo unos meses después de lo ocurrido en Abu Ghraib en Irak. Así como con el escándalo de lo que ocurrió - y sigue ocurriendo en la mayor impunidad – en Guantánamo, con, por ejemplo, la muerte del yemení Adnan Farhan Abdul Latif el pasado 8 de septiembre del 2012, quién nos dejó un desgarrador testimonio). Como tuvimos la oportunidad de señalarlo en un artículo en julio del 2004 (La Nación, Persistencia de la Tortura, 11/07/2004), “Lamentablemente, desde el 11 de septiembre, la prioridad dada a la lucha contra el terrorismo trata precisamente de librarse de algunas obligaciones esenciales de esta rama del Derecho Internacional: por ejemplo, es para intentar sustraerse al derecho humanitario por lo que se recurre a la noción de “combatientes ilegales” ideada por el Pentágono para calificar a las personas capturadas en Afganistán a partir de enero del 2002; es para realizar interrogatorios “intensivos” a estas personas, sin la posible intervención de un juez, o de un abogado, por lo que se crea una verdadera zona de “no derecho” en la base militar norteamericana de Guantánamo. Paralelamente, en otros países, la lucha contra el terrorismo está propiciando la adopción de legislaciones nacionales que cercenan la libertad de las personas, derogan algunas de las más elementales garantías procesales y exponen peligrosamente a las personas detenidas a toda clase de abusos por parte de las autoridades.” Pese a promesas del candidato Obama durante su primera campaña presidencial en el 2009 de cerrar la base de Guantánamo, esta se mantiene operando al día de hoy: la base cumplió sus 10 años de existencia en enero del 2012 (ver comunicado de Human Rights Watch), y el tema no se incluyó en la campaña política del 2012 en la que quedó reelecto el Presidente Obama. Con ocasión del 11º aniversario de Guantánamo en enero del 2013, varias organizaciones de derechos humanos, entre ellas Amnistía Internacional (ver comunicado) reiteraron su solicitud de cierre de Guantánamo. . .

LA APUESTA NOVEDOSA DEL PROTOCOLO:

Para entender la resistencia de algunos de abrir al escrutinio los lugares en los que mantienen personas privadas de su libertad, es importante recordar que el Protocolo Facultativo parte de una perspectiva muy peculiar: la de la prevención, es decir la acción implícita de adelantarse o de anticipación, o, en términos modernos, la capacidad de lectura previa o labor “proactiva”. Esta perspectiva en si ya dista mucho de la perspectiva tradicional en materia de derechos humanos, que se plasma en una labor esencialmente “reactiva” (en reacción a hechos), que incluye la tramitación a partir de un caso, un expediente, una denuncia, una comunicación, documentación y obtención de pruebas antes de presentar una acusación contra un presunto infractor. En materia preventiva, no se trata en ningún momento de reaccionar ante un hecho, sino de prever la ocurrencia de ese mismo hecho y reducir significativamente los riesgos de que efectivamente pueda volver a ocurrir.

UN ENFOQUE NECESARIAMENTE INTEGRAL :

La prevención conlleva necesariamente el conocimiento de las distintas variables que posiblemente inciden en el hecho que se buscar prevenir, y lleva ineludiblemente en un enfoque integral necesariamente multidisciplinario del fenómeno estudiado. Jean Jacques Gauthier, banquero suizo retirado que dedicó sus años al estudio de este tema en los años 70, comenzó con la observación de la labor del CICR (Comité Internacional de la Cruz Roja). Ahí encontró que la fórmula que mejor incidía en reducir sustancialmente los índices de violencia en los lugares de detención eran las visitas regulares a lugares de detención. Pero no solamente las visitas prácticas en sí, sino la posibilidad misma que estas se llevasen (o no). Para ello, y siguiendo lineamientos técnicos del mismo CICR, Gauthier concluyó que pese a una gran cantidad de tratados internacionales, entidades y leyes nacionales en materia de derechos humanos, era hora de idear algo totalmente diferente: un mecanismo a consensuar con los Estados de visitas regulares con capacidad de anticipación y de lectura, asentado obligatoriamente en enfoque multidisciplinario en ámbitos muy precisos pero tan disímiles como, por ejemplo: a) la condiciones físicas de la detención policial, la formación de los custodios, la separación entre cuerpos policiales de investigación y de custodia, el régimen disciplinario, el régimen de separación entre mayores y menores, mujeres y hombres, el régimen de sanciones punitivas dentro de los establecimientos; b) el régimen de salidas al aire o para realizar ejercicios, el régimen nutritivo, el de educación física, las posibilidades de educación formal dentro de un establecimiento, la asistencia sicólogica, la situación en torno a la adicción a drogas; c) la estructura arquitectónica escogida en ciertos lugares de detención, la infraestructura existente, las condiciones físicas de los locutorios, los talleres o las celdas disciplinarias, los baños, los comedores; así como los sistemas y espacios de luz, el impacto del sonido, el sistema de ventilación, el posible impacto de tuberías de aguas usadas mal conectadas, etc ... El Protocolo Facultativo se enmarca en esta lógica, estableciendo un mecanismo internacional (el Subcomité Internacional para la Prevención de la Tortura) y mecanismos nacionales de prevención (MNP) que completan la labor del primero.

UNA IMPLEMENTACION EN DEUDA:

A 10 años de su firma, la implementación del Protocolo Facultativo aún se mantiene como un desafío para la comunidad internacional: la falta de transparencia y de apertura para discutir el tema ha sido la tónica, que bien denunció la Asociación Española para la Aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (AEDIDH) para el caso español: en el 2007, esta organización fue muy enfática en relación a la ausencia de diálogo transparente con la sociedad civil (ver documento de la AEDIDH, 2007) que se ha dado en muchos de los Estados Partes al Protocolo de cara al establecimiento del MNP. En la actualidad, el Protocolo Facultativo ha sido ratificado por tan solo 66 Estados partes a la Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas de 1984 de los 153 Estados partes a dicha convención que tienen la posibilidad de firmar y ratificar el Protocolo. En el hemisferio americano, el Protocolo cuenta con 14 Estados partes, que abarcan a todos los Estados latinoamericanos, con excepción de Colombia, Cuba, Haití y Venezuela (este último lo firmó en el 2011) y de todos los Estados anglófonos: en relación al grupo de Estados anglófonos liderados por Estados Unidos y Canadá, resulta llamativo que ninguno haya tan siquiera firmado el Protocolo en estos 10 años. Si nos limitamos únicamente a la región latinoamericana, son diez los Estados partes al Protocolo que han designado el mecanismo nacional de prevención (MNP) previsto en la Parte IV del Protocolo Facultativo: no obstante mientras que algunas designaciones han sido saludadas por las organizaciones que impulsan este texto (como las que se hicieron mediante un procedimiento legislativo en Honduras, Paraguay y ahora Argentina), otras designaciones han sido cuestionadas. Se tuvo la oportunidad de asistir a tres de las cuatro rondas de consultas que se organizaron en México entre el 2005 y 2007 entre autoridades nacionales y organizaciones de la sociedad civil mexicana, con presencia de observadores internacionales (León, Guanajuato, diciembre del 2005; Querétaro, mayo del 2006 y México DF, marzo del 2007 (Nota 2): perceptible, y pese a los ingentes esfuerzos de organismos internacionales invitados a participar y facilitar el diálogo, la desconfianza mutua pareció imponerse ronda tras ronda y al final la designación inconsulta por parte de las autoridades de México de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) en el 2007 como MNP evidenció que esta desconfianza por parte de las organizaciones de la sociedad civil tenía su razón de ser. El mismo miembro mexicano del Subcomité Internacional para la Prevención de la Tortura, el académico Miguel Sarre, es enfático: “es inaceptable que la CNDH monopolice la función de MNP, cuando sólo debiera ser una parte, una pieza del mecanismo que ya constituye el sistema nacional no jurisdiccional de protección a los derechos humanos en México, formado por 32 comisiones públicas locales de derechos humanos y la CNDH” (Nota 3).

EL CASO DEL MNP EN COSTA RICA

En el caso de Costa Rica, la designación provisional de la Defensoría de los Habitantes como MNP (mediante Decreto Ejecutivo 33568 RTE-MSP-G-J del 13 de diciembre del 2006) tiende a eternizarse, pese a advertencias hechas en distintos círculos especializados sobre lo inconveniente que resulta designar a un Ombudsman como MNP, excluyendo a otras entidades como universidades, gremios profesionales, centros de investigación y ONGs. Aunado a ello, la designación de un Ombudsman es inadecuada debido a la perspectiva tradicional que articula su labor y dista de la perspectiva preventiva (Nota 4): en España, pese a la posición oficial que finalmente vería el día, académicos advirtieron que “Sería recomendable, si se quiere potenciar el impacto del Protocolo, que en España se optase por la creación de un órgano mixto en el que tuviesen cabida el Defensor del Pueblo y las organizaciones de la sociedad civil, incluyendo no solo a las ONG, sino también al sector académico, las asociaciones de familiares de presos, asociaciones religiosas, etc… ” (Nota 5). Dicho decreto adoptado en Costa Rica, por lo además, limita la competencia a los centros de detención adscritos a dos ministerios, dejando completamente por fuera otros lugares, como por ejemplo los establecimientos siquiátricos, las celdas de la OIJ, entre otros espacios que merecen ser objeto de visitas, según la amplia interpretación dada a la expresión “lugares de detención” usada en el Protocolo Facultativo y defendida por Costa Rica durante las negociaciones en las Naciones Unidas. El último informe del MNP de Costa Rica (que recae “provisionalmente” en Defensoría de los Habitantes desde el 2006) correspondiente al año 2011 evidencia esta inclinación “reactiva”, así como la poca apertura en su labor a entidades universitarias, gremios profesionales, organizaciones de la sociedad civil, aunado a serias carencias de personal (el MNP cuenta con tal solo 3 funcionarios) y a la ausencia de un equipo multidisciplinario. Adicionalmente, las comisiones que se crean a raíz de sus recomendaciones y hallazgos se limitan a comisiones inter-institucionales con poca apertura a entidades que no estén adscritas al Estado costarricense.

CONCLUSION.

El editorialista de La Nación escogió titular su texto “Una vergüenza nacional” (6/08/2011) en relación al caso de la muerte de Johel Araya en manos de sus custodios. Posiblemente hubiera multiplicado la sensación de vergüenza por 100 o más de haber recordado que Costa Rica lideró las negociaciones que concluyeron con la adopción del Protocolo Facultativo a nivel mundial. Una aseveración reciente por parte de un privado de libertad que dejó de serlo a raíz de una decisión de justicia en Costa Rica (y hecha en la puerta del centro penitenciario ante los medios de prensa) según la cual: “detrás de esta puerta, no existe la Constitución”, da una idea de lo que viven los privados de libertad y de la deuda que lleva acumulada Costa Rica, como muchos otros países, en relación a sus derechos. Ojalá estos 10 años de celebración del Protocolo Facultativo sirvan para proceder a los ajustes necesarios, ya solicitados en el 2008 en el marco de la Declaración de Tegucigalpa sobre el Protocolo Facultativo (Nota 6); y abrir los lugares de privación de libertad al escrutinio público especializado que propone el Protocolo Facultativo. Así como hubo que esperar el año 2002 para que Costa Rica procediera a emitir la declaración con base en el artículo 22 la Convención contra la Tortura de 1984 (la cual faculta al Comité contra la Tortura para recibir comunicaciones individuales de personas sometidas a la jurisdicción del Estado Parte) es hora, 10 años después de aprobado el Protocolo Facultativo, de cumplir a cabalidad con lo dispuesto en él, realizando las modificaciones necesarias para su impostergable implementación.



Nota 1: Véase ODIO BENITO Elizabeth, “Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura”, Revista Costarricense de Política Exterior, Vol. 3 (2002), pp.85-90, p.87.

Nota 2: las conclusiones y recomendaciones de estas cuatro consultas están consignadas en, OACNUDH, Oficina de México, Aportes al debate sobre el diseño e implementación en México del Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura y y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, México DF, 2008, pp. 323-345. Disponible aquí.

Nota 3, Véase M. SARRE, “El Protocolo Facultativo de la Convención contra la tortura: un instrumento generador de cambios estructurales necesarios para prevenir la tortura”, in F.M. MARIÑO MENENDEZ & A. CEBADA ROMERO (Editores), La creación del mecanismo español de prevención de la tortura, Madrid, Iustel, 2009, pp. 99-116, p.113

Nota 4: Ver en este sentido actas del seminario de Tegucigalpa de octubre del 2008. Texto disponible aquí.

Nota 5: Véase Alicia CEBADA ROMERO, “El Protocolo Facultativo a la Convención de Naciones Unidas contra la tortura y los centros de internamiento de extranjeros en España”, in F.M. MARIÑO MENENDEZ & A. CEBADA ROMERO (Editores), La creación del mecanismo español de prevención de la tortura, Madrid, Iustel, 2009, pp. 195-221, p. 211

Nota 6: Texto de la Declaración de Tegucigalpa de octubre del 2008.



Nota: La presente nota fue publicada en Alainet, en la Revista Amauta y bajo la forma de un articulo de opinión en la edición del 22/01/2013 del Diario La Extra y de Costa Rica Hoy.