La reciente decisión del CIADI en el caso David Aven y otros contra Costa Rica: breves apuntes
El 18 de setiembre pasado, se ha dado a conocer el laudo arbitral en el caso de David Aven y otros contra Costa Rica / Caso No. UNCT/15/3 (véase texto completo en castellano) . Se trata de un caso llevado en el 2014 por un grupo de inversionistas extranjeros contra Costa Rica ante un tribunal auspiciado por el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionistas Extranjeros y Estado (más conocido como CIADI).
Un megaproyecto costero en Playa Esterillos y unos humedales protegidos por la legislación ambiental costarricense
La solicitud de arbitraje contra Costa Rica se relaciona a un proyecto de condominios en el Pacífico Central (Playa Esterillos Oeste), en la que los demandantes exigían, con base en varias disposiciones del Tratado de Libre Comercio (TLC o CAFTA-DR), el pago (inicial) por más de 70 millones de US$ a Costa Rica por concepto de indemnización (punto 61 de la solicitud de arbitraje): ello debido al hecho que, según ellos, su proyecto obtuvo los permisos correspondientes y luego se vio frenado en razón de restricciones de la legislación costarricense en materia ambiental. Por su lado, en sus argumentos presentados en el 2016, Costa Rica alegó (véase texto de los alegatos) que: "En síntesis, las Demandantes exhibieron una desconsideración desvergonzada de la legislación, de los estándares ambientales de protección, del control y de los procedimientos del Estado y de los poderes de policía del Estado de Costa Rica cuando se hizo evidente (debido a denuncias de terceros) que era inminente el daño real a los ecosistemas genuinamente sensibles debido a actividades inadmisibles de las Demandantes en el Sitio del Proyecto Las Olas" (punto 18, página 4).
Como se puede apreciar, este grupo de inversionistas extranjeros fue llevado a considerarse perjudicado por actos del Estado costarricense y acudió a un arbitraje internacional para intentar obtener alguna compensación / indemnización por los supuestos daños sufridos. En este video disponible en YouTube, los inversionistas incluyen algunos extractos de la comparecencia en diciembre del 2016 del mismo David Aven ante los árbitros del CIADI.
Algunos de muchos detalles que posiblemente traigan recuerdos a muchas comunidades y activistas costarricenses
El detalle del largo procedimiento seguido desde enero del 2014 se puede observar en este enlace del sitio especializado en arbitraje de inversiones Italaw, permitiendo además la revisión de las diversas audiencias y testimonios de peritos ofrecidos tanto por el Estado como por los inversionistas.
En su decisión (véase texto completo), el Tribunal examina la actuación de las diversas autoridades costarricenses en materia ambiental: al respecto, se recomienda la lectura de varias partes de la sentencia que evidencian algunas cosas que muy a menudo sospechan comunidades y activistas al revisar algunos expedientes de megaproyectos cuestionables (y cuestionados). Por ejemplo, entre muchos más, en el párrafo 116 se puede leer que ambas partes se "distanciaron del origen" de un documento (sic.):
" 116. El 27 de marzo de 2008, sólo días antes de que se emitiera el comunicado del SINAC mencionado supra que confirmaba que el Sector del Condominio no se encontraba dentro de un ASP, se presentó un Informe del SINAC No. 67389RNVS-2008 ante la SETENA como parte del expediente del Proyecto Las Olas54 al que se ha hecho alusión durante el procedimiento como el “Documento Falsificado”. Tanto las Demandantes como la Demandada se han distanciado de su origen, y han surgido muchas discusiones entre ellas en cuanto a quién tenía motivos para elaborarlo y presentarlo, pero el Tribunal aún no tiene claro quién lo elaboró realmente. Este documento, presuntamente firmado por Gabriel Quesada Avendaño (un biólogo del SINAC) y Ronald Vargas (Director del SINAC) que establecía que los criterios seguidos por el Proyecto Las Olas para la protección del ambiente cumplían con los requisitos del SINAC, arribó a la conclusión de que el Proyecto “no constituye una amenaza evidente en el corredor biológico Esterillos Oeste ni socava en abosluto la biodiversidad del Refugio Nacional de Vida Silvestre Local”. Se confirmó que este documento se trataba de una falsificación – aunque esto no fue hasta el mes de noviembre de 2010. En el ínterin, parece que la SETENA confió en el documento".
En los párrafos 127-129, se aprecia cuán célere y eficiente puede a veces resultar una entidad municipal en Costa Rica cuando se trata de un proyecto de cierta envergadura:
"127. Fue por eso que la Sra. Vargas presentó una denuncia el 15 de junio de 2010 ante el Tribunal Ambiental Administrativo (“TAA”), una división del Ministerio de Ambiente, mediante la cual solicitaba una investigación del Proyecto Las Olas en vista de (i) las inquietudes acerca de si se estaban rellenando humedales; (ii) la construcción de calles pavimentadas y (iii) el hecho de que se había talado y quemado “vegetación.
128. Al día siguiente, el 16 de junio de 2010, la Sra. Vargas informó al SINAC acerca de sus hallazgos e informes anteriores emitidos con respecto al Proyecto Las Olas.
129. Curiosamente, el mismo día que la Sra. Vargas anunció públicamente sus inquietudes, la Municipalidad emitió siete permisos de construcción para el Sector de Servidumbres del Proyecto Las Olas. Pocos días después, el 22 de junio de 2010, DEPPAT—la Regente Ambiental contratada por el Sr. Aven—presentó un plan de movimientos de tierra y un programa de obras previstas con respecto al Sector de Servidumbres".
En el párrafo 181, se lee por parte del tribunal arbitral auspiciado por el CIADI, que las actuaciones de diversas entidades públicas del Estado costarricense arrojan algunas preguntas:
"181. Tal como surge de la descripción de los hechos supra, se presentan muchas cuestiones a partir de los hechos confusos y complejos, e informes, resoluciones y medidas aparentemente contradictorias o incongruentes por parte de las autoridades costarricenses, que este Tribunal analizará infra. Algunas de estas cuestiones son: ¿había humedales y bosques en el sitio del Proyecto Las Olas? ¿Cuál es el organismo encargado de determinar la existencia de humedales? ¿Es un organismo distinto al de los bosques? ¿Cuál es el organismo responsable de emitir un permiso de viabilidad ambiental? ¿Cuáles son los derechos del inversor una vez recibido un permiso? ¿Quién tiene autoridad para revocar? Por último, ¿qué relación existe entre los gobiernos municipal y central en lo concerniente al otorgamiento de permisos para el desarrollo de bienes inmuebles?"
Actuaciones de ambas partes algo cuestionables
En la parte final de su decisión, el tribunal arbitral desestima las pretensiones del grupo de inversionistas demandantes, al evidenciarse su mala fe, no sin hacer ver que Costa Rica omitió aplicar su propia legislación al detectar actuaciones ilegales por parte de los demandantes. En los párrafos 762-763 se lee que:
"762. .... Costa Rica también presentó ante este Tribunal algunos supuestos ilícitos de las Demandantes en lo que respecta a la Concesión y al desarrollo del propio Proyecto Las Olas, pero el Estado omitió la aplicación del derecho interno a estas situaciones. Además, la complejidad de la legislación ambiental y la cantidad de organismos facultados para aplicarla pueden explicar las contradicciones mencionadas supra, aunque pueden también desorientar a las personas que se ocupan de cuestiones de naturaleza ambiental. Toda esta confusión ha sido, en alguna medida, una invitación a litigar.
763. Las Demandantes, por otra parte, carecieron de transparencia en su desarrollo de Las Olas. Actuaron en aras de evitar la exhibición de las características del terreno que podrían perturbar su negocio. Omitieron la divulgación del Informe Protti (párrafo 111 supra) y también fraccionaron el terreno para evitar el requisito de presentar una Solicitud D1 para obtener un permiso de VA para las servidumbres (sección X.D.1(f) supra). Esta clase de acciones no solo socavaron el argumento de las Demandantes, sino que oscurecieron su comprensión".
La reconvención por daño ambiental: una magnífica ocasión ... desaprovechada
Uno de los puntos de interés en este caso preciso consistió en la posibilidad, para Costa Rica, de obtener del tribunal arbitral del CIADI un monto compensatorio por el daño ambiental causado por los demandantes. La "reconvención" es una figura procesal que permite obtener una reparación si la parte demandada logra demonstrar a los árbitros que ha sufrido un daño que amerite alguna forma de compensación (Nota 1). En los párrafos 720-721 del laudo arbitral, leemos que:
"720. Costa Rica acusa a las Demandantes del daño ambiental considerable supuestamente ocasionado por ellas. Esas acusaciones incluyen: a) la construcción de carreteras, excavación de alcantarillas de drenaje, instalación de alcantarillas y la remoción de estratos vegetales del bosque; b) la creciente sedimentación del suelo; c) el relleno y drenaje de los humedales.
721. Costa Rica afirma que las Demandantes tenían conocimiento de la sensibilidad ecológica del sitio de Las Olas mediante el Informe Protti, pero decidieron desestimarlo y no revelaron el informe a las autoridades competentes. Omitieron describir elementos decisivos del ecosistema del sitio y fragmentaron su solicitud de VA para evitar comunicarle a la SETENA una evaluación de todo el sitio del proyecto. A criterio de la Demandada, esta conducta violó normas imperativas de protección ambiental, y, por lo tanto, las Demandantes deben ser responsables por ello."
Lamentablemente, el tribunal arbitral no responde afirmativamente a la petitoria de Costa Rica sobre el pago de un monto por el daño ambiental. Para el tribunal,
"No existe una exposición precisa de los hechos que sustenten las reclamaciones, sino una referencia a informes periciales adjuntos a esos escritos de parte. No existe una especificación de la reparación que pretende sino en términos muy generales, y la cuantificación es muy aproximada, basada únicamente en la experiencia personal de un perito en lugar de en un método preciso de valoración. Además, la prueba que Costa Rica ha mencionado se diluye en su contestación de la demanda, sin especificar de manera clara y precisa los hechos que han de probarse dentro de la reconvención, en particular, la prueba de que las Demandantes son las causantes de todos los daños ambientales" (párrafo 745).
El tribunal considera además que esta petitoria se hizo de forma extemporánea (véase párrafos 746-747).
Algunas dudas pueden aflorar sobre el carácter extemporáneo de la reconvención planteada por Costa Rica y por la no presentación de un monto preciso cuantificando el daño ambiental por parte de las autoridades costarricenses.¿Cuáles pueden haber sido las razones para desaprovechar de esta manera una ocasión que raramente se presenta ante los árbitros del CIADI? ¿Porqué será que Costa Rica, en un litigio internacional, sí presenta una valoración precisa, con base en una metodología moderna, del daño ambiental cuando los daños a un humedal son ocasionados por Nicaragua en Isla Portillos (ante la Corte Internacional de Justicia), y no lo hace cuando se trata de inversionistas extranjeros causando un daño similar (ante los árbitros del CIADI)? Dejamos a cada uno de nuestros estimables lectores buscar alguna respuesta a esta y a otras preguntas.
La condena en costas obtenida por Costa Rica
En cambio, el tribunal condena a los demandantes a pagarle a Costa Rica más de un millón de US$ por concepto de condenatoria en costas (véase página 263 del laudo arbitral). Nótese que los costos de defensa fueron evaluados por Costa Rica en más de 2,4 millones de US$ en sus alegatos (véase párrafo 750 de laudo arbitral), frente a los más de 8,5 millones de US$ que adujeron los demandantes haber gastado en este proceso (párrafo 748 del mismo laudo).
Recientemente, se informó de otra suma de dinero similar que se le adeuda a Costa Rica por parte de un grupo de accionistas suizos de la empresa mexicana Gaz Z, luego de una decisión arbitral también favorable a Costa Rica adoptada por un tribunal arbitral del CIADI en el 2017 (véase nota de CRhoy y nota del Semanario Universidad): Costa Rica había indicado haber incurrido en un gasto de más de 2 millones de US$ para su defensa (véase párrafo 709 del laudo arbitral de febrero del 2017).
Nótese que el Ministro de Relaciones Exteriores de Costa Rica adujo en febrero del 2014 que Costa Rica destinaría 2 millones de US$ por año para enfrentar la única demanda interpuesta por una minera canadiense contra Costa Rica ante el CIADI (véase nota de prensa del Tico Times), lo cual evidencia ya sea: - a) que para las demandas planteadas por las mineras canadienses, el monto asignado para defenderse en el CIADI es mucho mayor o; - b) que los montos que Costa Rica asigna a su defensa sufren variaciones que pueden ser muy significativas, o; - c) que el canciller de Costa Rica, un funcionario público usualmente bien informado, dejo de serlo por un instante, o; - d) que el canciller de Costa Rica, un funcionario público usualmente bien informado, dio a conocer un dato que no debió ser dado a conocer, o; - e) que los montos que divulga COMEX sobre los costos de una demanda ante el CIADI son inconsistentes.
Es de notar que para el año 2017, se comunicó por parte de las autoridades de COMEX en noviembre del 2016 un gasto de más de 2,5 millones de US$ para hacerle frente a las cuatro demandas interpuestas contra Costa Rica ante el CIADI (véase artículo titulado "Demandas de inversionistas extranjeros. Defensa ante tribunales arbitrales costará ₡1.466 millones en 2017" publicado por el Semanario Universidad, edición del 9/11/2016).
Más allá de las serias contradicciones existentes entre autoridades costarricenses sobre los montos correspondientes a la defensa ante el CIADI, según un especialista costarricense en materia arbitral, se estima que el costo que debe asumir un Estado para su defensa en un caso ante el CIADI asciende a unos 8 millones de US$ (véase declaraciones del especialista Juan José Obando en esta nota de CRHoy del 2014).
A modo de conclusión
Pese a evidenciarse inconsistencias en el actuar de diversos entes públicos, Costa Rica sale bastante bien librada de este largo proceso internacional interpuesto por David Aven y otros inversionistas, en el que las autoridades costarricenses lograron convencer a los integrantes del tribunal arbitral de la mala fe de los inversionistas extranjeros y de la cuestionable asesoría legal con la que contaron en Costa Rica. El hecho que la decisión fuera tomada de manera unánime por los tres árbitros confirma el poder de convencimiento del árbitro designado por Costa Rica, el jurista venezolano Pedro Nikken.
Pueden, esto sí, persistir algunas dudas sobre el fracaso de la solicitud de Costa Rica en materia de reconvención por daño ambiental, a la que aludimos en los párrafos anteriores.
Con la resolución de este caso, ante el CIADI se mantiene pendiente de resolución un solo caso contra Costa Rica, correspondiente a la demanda interpuesta por la empresa minera canadiense Infinito Gold en febrero del 2014 por la suspensión ordenada por los tribunales de justicia del proyecto localizado en Las Crucitas, que ha dado recientemente lugar a una inesperada solicitud por parte de Canadá (Nota 2). Se trata de una demanda contra Costa Rica por 321 millones de US relacionada a otro megaproyecto que obtuvo en el período (2006-2010) autorizaciones y permisos cuestionables (y cuestionados), al igual que el proyecto de condominios Las Olas en Esterillos Oeste.
No cabe duda que "intervenir" durante el (2006-2010) a órganos técnicos como la SETENA desde un "Ministerio de la Competitividad" conlleva algunas consecuencias, no del todo ajenas a lo que los mismos integrantes del tribunal del CIADI denominaron en su laudo sobre Las Olas "una invitación a litigar" (párrafo 762).
En igual situación (un solo caso pendiente de resolución ante el CIADI) se encuentran, en América Latina, Bolivia, Ecuador, Guatemala, Nicaragua y Uruguay, a diferencia de Chile (dos demandas), México y Panamá (cinco demandas cada uno), Perú (siete demandas), Argentina y Colombia (nueve demandas cada uno) y Venezuela con veinte demandas pendientes de resolución inscritas ante el CIADI. Como dato de interés, España es el Estado que más demandas acumula en la actualidad ante el CIADI en su contra: un total de treinta demandas pendientes de resolución al momento de redactar estas breves líneas (20/09/2018).
Nótese que en este año 2018, por alguna razón, México, que había mantenido una cauta distancia con el CIADI desde su creación en 1965, al igual que varios Estados en América Latina (Nota 3), dejó de tenerla: el 11 de enero del 2018 firmó la Convención de Washington que crea el CIADI y el pasado 27 de julio, optó por depositar su instrumento de ratificación (véase nota de CIARGlobal), pocas semanas después de las elecciones realizadas el mismo mes de julio del 2018. Este renovado entusiasmo de México por el CIADI posiblemente guarde relación con el denominado TPP (Trans Pacific Partnership) que fue el primer Estado en ratificar en abril del 2018 (véase nota de prensa de El Economista).
--- Notas ---
Nota 1: En el 2017, recurriendo a esta figura de la reconvención, Ecuador logró obtener de un tribunal del CIADI 41 millones de US$ por concepto de daños ambientales causados por la petrolera Burlington (véase nota de IISD).
Nota 2: Recientemente se supo que, de forma algo tardía y que merecería una investigación, Canadá solicitó intervenir en este litigio (véase nota de CRHoy) y que esta solicitud fue admitida por el tribunal el 18 de setiembre del 2018 (véase ficha técnica del caso). Tratándose de una demanda planteada ante el CIADI desde febrero del 2014, es válido preguntarse a qué puede obedecer este repentino y súbito interés de Canadá en intervenir en este procedimiento. Sobre un intento frustrado que hiciera en el 2015 Costa Rica para dar por terminado este procedimiento, remitimos al lector a nuestro artículo : BOEGLIN N., "La solicitud de Costa Rica de poner término a la demanda de Infinito Gold ante el CIADI: breves reflexiones", editada en el OPALC (Sciences-Po, Paris), y disponible aquí.
Nota 3: Véase al respecto nuestra nota editada en el 2013 BOEGLIN N., "ICSID and Latin America Criticism, withdrawal and the search for alternatives", editada en el sitio especializado de Bretton Woods Project, diciembre del 2013, y disponible aquí.
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