El pasado 28 de marzo del 2016 se aprobó en segundo debate por parte de la Asamblea Legislativa el Acuerdo Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones entre Costa Rica y China por 35 votos a favor y 9 en contra (ver nota de Elpais.cr). Este texto había sido aprobado en primer debate el 27 de octubre del 2015 (ver nota de CRHoy). El 16 de marzo del 2016, un consejero económico de la Embajada de China ahondó en las grandes posibilidades que ofrece China a Costa Rica (ver nota publicada en DiarioExtra). En setiembre del 2015 se leyó por parte del titular del comercio exterior de Costa Rica que "Para nosotros el interés de empresas chinas de instalarse está asociado a este acuerdo, que establece las condiciones de inversión y resolución de disputas. Es como la llave" (ver nota). Esta misma "llave " es la que explica que, después de Argentina y Venezuela, Costa Rica sea el Estado de América Latina con mayor número de demandas pendientes de resolución ante el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (más conocido como CIADI).
EL TBI CON CHINA EN BREVE. Se trata de un instrumento bilateral de inversión (más conocido como TBI o ABI) muy similar a los que ha ratificado Costa Rica con otros Estados en los años 90 y 2000. El texto de este acuerdo bilateral de inversiones - Expediente Legislativo 17.246 - puede ser consultado en este enlace). En febrero del 2010, Costa Rica y China concluyeron 6 rondas de negociación de un tratado de libre comercio - o TLC- (ver nota de prensa), el cual fue aprobado de manera un tanto expédita por la Asamblea Legislativa de Costa Rica en mayo del 2011, por 32 votos a favor y 13 en contra (ver nota de prensa).
El TBI con China fue suscrito en el año 2007, pero su trámite legislativo no conoció la misma suerte que el TLC entre Costa Rica y China, puesto que su aprobación definitiva se dió nueve años después de suscrito. En apariencia, se trata de un tratado técnico enfocado únicamente a un tema de comercio exterior e inversiones. No obstante, permite a un inversionista demandar a un Estado cuando políticas públicas (salud, sanidad, agricultura, ambiente, derechos humanos, agua, pueblos indígenas) frenan su proyecto. Desde la perspectiva de los derechos humanos por ejemplo, un reciente informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Promoción de un Orden International Democrático y Equitativo (ver texto en español del documento A/70/285 del 5 de agosto del 2015) indicó que: “La solución de controversias entre inversores y Estados es un mecanismo bastante reciente y arbitrario; es una forma privatizada de solucionar controversias que acompaña a muchos acuerdos internacionales de inversión. En lugar de litigar ante los tribunales locales o invocar la protección diplomática, los inversores recurren a tres árbitros que, en procedimientos confidenciales, deciden si sus derechos y la inversión han sido violados por un Estado. Los tribunales de solución de controversias entre inversores y Estados pueden entender en demandas de los inversores contra los Estados, pero no pueden hacerlo respecto de las demandas de los Estados contra los inversores, por ejemplo, cuando estos últimos violan leyes y reglamentos nacionales, contaminan el medio ambiente y el suministro de agua, introducen la utilización de organismos modificados genéticamente potencialmente peligrosos, etc. Un defecto de nacimiento de una solución de controversia entre inversores y Estados es su calidad de “caballo de Troya”: se introdujo en los acuerdos internacionales de inversión sin revelar plenamente su aplicación potencialmente invasivas” (punto 21, p. 11).
LOS TBI DE COSTA RICA: BASE LEGAL PARA DEMANDAS RECIENTES. Cabe precisar que uno de los primeros ABI suscritos por Costa Rica fue con Canadá en el año 1998 (ver texto): este tratado fue usado en el 2014 por la minera canadiense Infinito Gold para reclamar a Costa Rica una indemnización por 94 millones de US$ ante el Centro Internacional de Disputas entre Inversionista y Estados, más conocido como CIADI (ver nota sobre últimos desarrollos de este caso publicada en el OAPLC). Costa Rica ha suscrito 14 tratados similares (ver listado), en particular con Alemania, Canadá, Corea del Sur, España, Francia, Países Bajos, República Checa y Suiza.
El tratado bilateral de inversiones con Suiza ha dado lugar a una demanda en el 2013 ante el CIADI de un grupo de accionistas suizos denominado Cervin S.A. perteneciente a la empresa Gaz Z por 30 millones de US$ (ver ficha técnica de la demanda, caso ARB 13/2).
El tratado suscrito con España ha dado lugar a una demanda por 262 millones de US$ contra Costa Rica presentada por la empresa Supervisión y Control S.A., subsidiaria de la empresa RITEVE en el 2012 (ver ficha técnica de la demanda, caso ARB 12/4).
El tratado bilateral con Alemania dío pié para una demanda de una pareja de empresarios alemanes contra Costa Rica por 8, 5 millones de US$, resuelto en el 2012 con un fallo arbitral condenando a Costa Rica a pagar 4 millones de US$ (ver fallo arbitral del caso Marion & Reinhard Unglaube ARB 09/20).
Paralelamente a los TBI, otro tipo de tratados también permiten demandas de inversionistas extranjeros contra el Estado receptor de la inversión: es el caso del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos (CAFTA-DR), aprobado en Costa Rica mediante referendum el 7 de octubre del 2007. Actualmente dos casos contra Costa Rica han sido presentados ante los órganos arbitrales de la UNCITRAL por dos consorcios norteamericanos, sobre la base del TLC: el caso presentado en el 2013 Spence International Investments et al. (ICSID Case No. UNCT/13/2), en el que se exige el pago de un monto de 49 millones de US$ (ver solicitud de arbitraje del 10 de junio del 2013): ello debido a limitaciones para desarrollar un proyecto en las playas de Santa Cruz, Guanacaste. También se registra ante la UNCITRAL el siguiente caso, por un proyecto frenado en Playa Esterillos, en el que se reclama un monto de 70 millones de US$: David Aven, Samuel Aven, Carolyn Park, Eric Park, Jeffrey Shioleno,Giacomo Buscemi, David Janney and Roger Raguso v. Costa Rica: ver documento enviado por la Ministra de COMEX del 24 de febrero del 2014 en respuesta a la solicitud de arbitraje (ver texto).
LA RENEGOCIACION DE LOS TBI: PRÁCTICA RECIENTE. Ante los cuestionamientos cada vez más contundentes sobre el funcionamiento tan peculiar del arbitraje de inversiones extranjeras, su carácter poco transparente, su inclinación a favorecer casi siempre al inversionista extranjero, se había insistido hace unos años sobre la urgente necesidad para Costa Rica de renegociar el contenido de este tipo de acuerdos, y buscar salvaguardas que protejan adecuadamente al Estado de este tipo de demandas, en algunos casos claramente abusivas (ver nota del Semanario Universidad). Sudáfrica, Indonesia, y en América Latina, Bolivia, Ecuador, Venezuela, han procedido a suspender o a renegociar sus TBI, debido a demandas abusivas presentadas en su contra ante el CIADI. En materia del arbitraje de inversión, cabe señalar que el monto promedio para sufragar únicamente los gastos en honorarios de abogados para la defensa del Estado demandado (independientemente del resultado final) ronda los 8 millones de US$, según indicó recientemente un especialista costarricense en materia de arbitraje de inversión (ver nota en CRHoy).
RIESGOS ADVERTIDOS DE APROBAR UN TBI CON CHINA PARA COSTA RICA: UNA INNECESARIA REPETICIÓN ANTE LA RECURRENTE MIOPÍA DE LAS ACTUALES AUTORIDADES. En una breve nota más específica sobre el TBI entre China y Costa Rica, se advertía de los riesgos de seguir aprobando este tipo de tratados sin modificar las cláusulas relativas al arbitraje internacional a favor del inversionista. Se señalaba la anuencia de la misma China con otros Estados de América Latina receptores de inversión china para modificar las cláusulas CIADI en sus respectivos TBI (Bolivia, Cuba, Ecuador, México, Venezuela entre otros); o para acceder a invertir en un Estado como Brasil, renuente a ratificar un solo TBI de la docena que ha firmado (Brasil no ha suscrito tan siquiera la Convención que crea el CIADI de 1965, al igual que México, Cuba, o República Dominicana). En esa nota se concluía que: "Los elevados niveles de la inversión de China en América Latina evidencian que hay manera de atraer inversión china (y en general extranjera, como lo demuestra Brasil) sin someterse a cláusulas en materia de arbitraje de inversión como las contenidas en un TBI convencional. Finalmente, vale la pena recordar que este acuerdo bilateral entre Costa Rica y China fue negociado y suscrito en el año 2007 durante la administración del Presidente Oscar Arias Sánchez (2006-2010): los proyectos fuertemente cuestionados en Costa Rica en los que están involucradas concesionarias chinas – por el momento impedidas de demandar a Costa Rica en el exterior como “respaldo”- encuentran su origen en actos jurídicos y acuerdos suscritos en ese preciso período"
En Diario La Extra del 10/11/2015 se editó un artículo titulado "China-Costa Rica: Riesgos del acuerdo de inversiones". Hubiéramos esperado algún artículo de algun autor a favor de este TBI con China en días o semanas posteriores, refutando las aseveraciones hechas en su contra. No obstante, un pesado silencio fue el que se impuso. Una nota más extensa, con varias referencias bibliográficas, fue publicada el 1/11/2015 en Derechoaldia y también fue publicada en el sitio La Quadriga el 9/11/2015, en GlobalResearch el 4/11/2015. En su edición del 1/11/2015 se publicó en Elpais.cr, en la del 30/10/2015, en Informa-tico, así como en Hablandoclaro. Tratándose en su mayoría de publicaciones en medios digitales con espacio para comentarios o críticas, se hubiese esperado algún tipo de reacción con relación al contenido de dicha nota o con relación a las valoraciones que contiene en contra de este tratado bilateral. De la misma forma que con relación a la publicación en Diarioextra, un pesado silencio fue el que se instaló, denotando que, en este como en algunos otros casos, el debate abierto y franco y la deliberación, no son siempre bien percibibos.
Aprobado en segundo debate, este TBI con China suscrito en el año 2007 entrará muy pronto en vigor, constituyéndose en una base legal (o "título habilitante") para futuras demandas de empresas chinas contra Costa Rica ante el CIADI y otras instancias. Con esta aprobación, Costa Rica hace a un lado las valiosas experiencias de otros Estados de América Latina para resguardarse de demandas abusivas por parte de inversionistas extranjeros, y las políticas de atracción de inversiones extranjeras en Cuba, Brasil, México, República Dominicana, Estados que no han ratificado la Convención de 1965 que crea el CIADI. Aprobado este TBI, Costa Rica se expone ahora a un iminente riesgo de ser demandado (al parecer mal apreciado) dadas las contradicciones que ha exhibido el aparato estatal costarricense con relación a varios proyectos de gran envergadura en los que están involucrados empresas o concesionarios chinos.
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