Afin de résoudre les différends entre Etats et investisseurs étrangers, le Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements (CIRDI) a été créé en 1965 au sein de la Banque mondiale, par la Convention de Washington de 1965 instituant un mécanisme d'arbitrage sous les auspices de la Banque Mondiale. Jusqu´en 1996, le CIRDI a fonctionné de manière extrêmement sporadique : 1972 est la date de sa première affaire (la seule de l´année), l´année 1974 suivit avec 4 affaires, et suivirent de nombreuses années creuses sans aucune affaire inscrite (1973, 1975,1979, 1980, 1985, 1988, 1990 et 1991) (Voir graphique, page 7). L´envolée du nombre d´affaires par an depuis 1996 (1997: 10 affaires par an contre 38 affaires pour 2011) s´explique par l´effet des nombreux accords bilatéraux de protection et de promotion des investissements (plus connus sous le nom de « TBI ») signés a partir des années 90, et qui représentent 63% de la base du consentement à la compétence du CIRDI de toutes les affaires (Voir graphique, page 10)). Ce pourcentage s´élève a 78% pour les affaires enregistrées uniquement pour l´année 2011.
Le CIRDI dans les Amériques:
Contrairement à l´opinion répandue selon laquelle le CIRDI bénéficie d'un appui généralisé dans les Amériques, de nombreux Etats de la région se maintiennent distants de ce mécanisme. Les statistiques officielles du CIRDI indiquent que 42% des affaires jugées proviennent de l´hémisphère américain (30% pour l´Amérique du Sud, 7% pour l´Amérique Centrale et Caraïbes et 5% pour la zone Canada-Etats Unis- Mexique), mais la réalité est plus nuancée. Dans la zone proche de l'Amérique centrale, la République Dominicaine n'est pas partie à la Convention du CIRDI, tout comme le Canada ou Cuba. De même, le Mexique est resté prudent vis-à-vis de ce mécanisme (attitude que certains spécialistes qualifient entre "sage et rebelle". Au sein de la communauté d´Etats anglophones des Caraïbes, les États non parties à la Convention du CIRDI sont: Antigua et Barbuda, Belize, la Dominique (Commonwealth of) et le Suriname. En Amérique du Sud, le Brésil n'a ni ratifié ni même signé la convention et aucun signe ne permet d´avancer un intérêt quelconque de le faire de la part de la sixième économie mondiale.
La ratification du Costa Rica:
Les conditions dans lesquelles le Costa Rica a accepté de ratifier la Convention du CIRDI sont d'un intérêt particulier: le Costa Rica a signé la dite Convention le 29 Septembre 1981 mais ne l´a ratifiée que 12 ans plus tard, le 27 Avril 1993. La signature précède de quelques mois celles du Paraguay (le 27 juillet 1981) qui rompt l´hostilité affichée depuis les années 60 par les pays de l´Amérique Latine vis-à-vis du de ce mécanisme institué sous les auspices de la Banque Mondiale. La longue période entre la signature et la ratification du Costa Rica s´explique par la position de ne pas ratifier cet instrument avant le règlement de l'expropriation de l'Hacienda Santa Elena, à la suite de la création du Parc National Santa Rosa en 1978 (Decret Exécutif 8550-G du 5 mai, 1978). Cette affaire a finalement été résolue par le CIRDI en l´an 2000 (Note 1). Un memorandum de la GCAB (Global Committee of Argentina Bondholders) de 2005 indique que cette décision du Costa Rica est le résultat de pressions directes exercées par des Etats-Unis sur le Costa Rica dans le cadre de cette affaire: "In the 1990s, following the alleged expropriation of property owned by an American investor, Costa Rica refused to submit to ICSID arbitration. The American investor invoked the Helms Amendment and delayed a US$ 175 million loan from the Inter-American Development Bank to Costa Rica. Costa Rica consented to the ICSID proceeding, and the American investor ultimately recovered US$ 16 million ". On notera que la décision du CIRDI fut reçue sans surprise par les autorités du Costa Rica, de l´aveu même de la Ministre de l´Environnement, indiquant que le Costa Rica avait prévu 15 millions de US$ des 16 millions ordonnés par le CIRDI à titre d´indemnisation.
Récents retraits du CIRDI:
Comme tout traité international, la Convention de Washington de 1965 peut faire l´objet d´une dénonciation ou d´un retrait d´un Etat Partie lorsque celui-ci considère qu´il n´est plus dans son intérêt de continuer à l´être. Il s´agit d´une faculté que reconnaît le droit international public aux États, consacrée par la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités (article 56). La Convention CIRDI prévoit elle même que la dénonciation prendra effet 6 mois après la notification (article 71). La Bolivie a été le premier Etat à initier cette pratique avec le retrait notifié en mai 2007 au CIRDI, effectif à compter de Novembre 2007, suivi par celui de l'Équateur (dénonciation notifiée en Juillet 2009, effective à Janvier 2010) (Note 2). Le Vénézuela a annoncé officiellement son retrait le 24 Janvier 2012, qui prendra effet en Juillet prochain (Note 3). Éventuellement d'autres Etats, comme l'Argentine (Etat contre lequel existent 25 affaires des 148 affaires inscrites à ce jour au rôle du CIRDI, et signataire de 58 TBI (pour la plupart signés entre1990 et 1995) pourraient également choisir à un moment donné cette option. Un projet de loi en ce sens circule au sein du Congrès de l'Argentine depuis le 21 mars 2012. Comprendre le contexte politique grâce auquel "l´Argentine est devenue le meilleur client du CIRDI" selon l´expression utilisée par Théodore Cristakis (p.881) permet d´anticiper les problèmes auxquels se verront confrontés bien d´autres Etats de la région ayant pris des engagements similaires sans aucun type de prévention.
Perspectives d´avenir en Amérique Latine
Au-delà du cas de l'Argentine, nul doute que bien des critiques faites à l´encontre des arbitrages CIRDI sont à considérer, notamment par rapport à l´expérience des pays de l´Amérique Latine: on y dénonce notamment le manque de sensibilité des membres des tribunaux du CIRDI aux questions relatives à la protection de l´environnement, et plus généralement, à la défense d´intérêts collectifs (droits de l'homme, droits des peuples autochtones, protection des ressources en eau, etc ...) et l´image récente de l´Eglise Catholique salvadorienne implorant «la pitié» au CIRDI dans l´affaire Pacific Rim (du nom de la société minière canadienne) en 2010 est encore fraîche dans bien des esprits. Certaines ONG ont également mis en avant le fait que la société civile, et notamment les organisations qui défendent les communautés locales, sont totalement exclues de la procédure devant les arbitres CIRDI, et les restrictions apportées à la présentation d´amicus curiae par des tiers. Pour d´autres, l´Etat est tout simplement incapable de défendre les intérêts publics, du fait que « le gouvernement est soumis à de fortes pressions pour respecter les engagements qu´il a pris en concluant le TBI, car il a le souci d´attirer les investisseurs étrangers su son territoire » (Note 4).
En plus de ces quelques critiques, il est indéniable que le fait, pour certains Etats, d´accumuler une grande quantité d´affaires devant les arbitres du CIRDI ou le fait d´obtenir systématiquement des résultats négatifs de la part du CIRDI, sont des raisons qui pourraient pousser d´autres Etats de la région à venir s´inscrire sur la liste des retraits à la Convention CIRDI dans le futur. Pour l´instant, sur 148 affaires à cette date inscrites au rôle du CIRDI, l´Argentine compte 25 affaires, le Vénézuela 19, le Pérou 7, le Costa Rica, l´Equateur, le Guatemala 3 chacun; la Bolivie et El Salvador 2 chacun. Les Etats suivants n´en ont qu´une seule, à savoir, la Bolivie, le Chili, le Honduras, le Mexique, le Panama, le Paraguay,et l´Uruguay. Dans le cas de pays où le Pouvoir Exécutif, d'une manière peu transparente et sans auncun type de consultation publique, a signé dans le passé des contrats de concession (contenant des clauses clairement abusives en faveur du concessionnaire privé), dénoncer la Convention CIRDI serait une façon de minimiser l'effet d'éventuelles demandes futures. Le coût relatif aux montants des cabinets d´avocats hautemente spécialisés plaidant au nom des Etats devant le CIRDI s´estime à 4 millions d´US$ (selon Elizabeth Odio Benito, alors Ministre de l´Environnement du Costa Rica en l`an 2000) et à quelques 4,3 millions (selon le Ministre de l´Economie du Salvador, en 2010). Récemment le Guatemala a annoncé que l´Etat assumerait lui même sa défense après la décision du cabinet d´avocats de ne plus continuer à représenter le Guatemala devant les instances du CIRDI.
Conclusions:
Pour l'instant, ces Etats de l'Amérique latine sont les seuls au monde à avoir dénoncé la Convention instituant le CIRDI. Il s´agit de la même région du monde qui, dès les toutes premières années 60 s´était montrée clairement hostile, en tant que région, à la création de cette instances au sein de la Banque Mondiale: le premier projet de Convention préparé en 1963 avait été approuvé par le Conseil des gouverneurs de la Banque Mondiale le 10 septembre 1964 lors de la réunion annuelle de la Banque mondiale à Tokyo. Les Etats d'Amérique latine (en plus de l'Irak et des Philippines) avaient alors voté contre (ce vote est connu dans la littérature spécialisée sous le nom de "Non de Tokyo"), à savoir: l´Argentine, la Bolivie, le Brésil, le Chili, la Colombie, le Costa Rica, la République dominicaine, l´Equateur, El Salvador, le Guatemala, Haïti, le Honduras, le Mexique, le Nicaragua, le Panama, le Paraguay, le Pérou, l´Uruguay et le Venezuela. (Note 5).
NOTES:
Note 1: La création du Parc National Santa Rosa en 1978 a donné lieu à une expropriation et à une plainte déposée par la Société de Développement de Santa Elena qui exigeait le paiement de 6,400.000 US$ au Costa Rica, alors que le Costa Rica prétendait indemniser les propiétaires avec 1,900.000 US$ considérant que la propriété avait été acquise en 1970 par cette société à un prix de 395.000 US$. En l'absence d'accord, et après la ratification du Costa Rica en 1993 à la Convention du CIRDI, la société a exigé dans sa demande devant le CIRDI le 31 mai 1995 au Costa Rica le paiement de 41 millions de US$, et le CIRDI a décidé d'ordonner une indemnisation de 16 millions de US$ au Costa Rica. Voir le texte la décision du 17 Juillet 2000, affaire "Sociedad de Desarrollo Santa Elena».
Note 2: Cf MALIK M., La dénonciation de la Convention de Washington du 18 mars 1965 par la Bolivie et l´Equateur. Mémoire, 2010. Texte disponible.
Note 3: Cf. note de presse El Universal (Venezuela) du 25 janvier 2012, incluant la note officielle du Venezuela.
Note 4: Cf. MAYER P. « Les arbitrages CIRDI en matière d´eau », Société Française pour le Droit International (SFDI), Colloque d´Orléans, L´eau en droit international, Paris, Pedone, 2011, pp.162-183, p. 176.
Note 5: Cf. ICSID, History of the ICSID Convention. Documents Concerning the Origin and the Formulation of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Washington, DC, ICSID, vol. II-1, pp.606-608.
NOTE D´ACTUALISATION: Un version de cette note a été publiée dans la revue hebdomadaire de la Société Française pour le Droit International (SFDI) (Sentinelle, Num. 304, mai 2012)
