Le Tribunal irano-américain des réclamations a 40 ans

 

Le Tribunal irano-américain des réclamations  a 40 ans

Par Cristina Hoss (*)

 

Depuis bientôt quarante ans, une institution arbitrale bien discrète œuvre dans le but de régler les différends entre les États-Unis d’Amérique et la République islamique d’Iran nés de la révolution islamique. Une belle occasion pour braquer les projecteurs sur cette institution peu connue du public haguenois et pourtant membre apprécié de la famille des institutions qui font de la ville de La Haye la ville de la justice internationale. En effet, le Tribunal quadragénaire contribue encore non seulement au règlement des différends entre les deux États qui lui ont donné mandat de ce faire, mais il aura également contribué de manière incidente -peut-être même involontaire- mais significative au développement du droit de l’arbitrage international. 

On ne peut parler du Tribunal irano-américain sans rappeler les circonstances qui ont entouré sa création. La crise qui en est immédiatement à l’origine a été déclenchée par la révolution islamique ainsi que par l’événement traumatisant de la prise en otage membres du personnel diplomatique et consulaire de l’Ambassade américaine à Téhéran.  Mais l’histoire est complexe et les causes plus lointaines de la crise sont liées au régime instauré par le gouvernement du Shah d’Iran, régime à la réputation redoutable, notamment du fait des agissements de sa police, la SAVAK, et par son association étroite avec les États-Unis dont il était un allié fidèle avec lequel il entretint d’excellentes relations économiques, militaires et politiques pendant de longues années. C’est dans ce cadre qu’il avait conclu avec les États-Unis des contrats de fournitures et assistance militaires et lancé de grands projets d’infrastructure à la réalisation desquelles avaient été associée de nombreuses sociétés commerciales américaines. Pendant les années 1960 et 1970, de très nombreux ressortissants américains, hommes d’affaires, investisseurs, ingénieurs etc., s’étaient installés en Iran, Le rôle joué par les États-Unis n’était pourtant pas toujours bienvenu et fut source de tensions considérables ; dès les années 1960, l’opposition contre le Shah commença à s’organiser au sein de la société iranienne, une opposition pas seulement islamique mais de toute couleur politique. Le soulèvement populaire devait culminer dans la chute du gouvernement du Shah, le retour en début de l’année 1979 de l’Ayatollah Khomenei jusque-là exilé, l’accueil du Shah aux États-Unis pour traitement médical, et enfin la prise en otage de 52 membres du personnel de l’Ambassade américaine à Téhéran par des manifestants militants, le 4 novembre 1979, date qui restera ancrée dans la mémoire de ceux qui l’ont vécu - sans doute aussi parmi les lecteurs du Diplomat Magazine.

Cette prise d’otage et le soutien qu’elle reçut du nouveau gouvernement iranien déclencha une crise internationale majeure. En réaction à cette violation flagrante du droit international, les États-Unis tentèrent alors de jouer toutes les cartes : le Conseil de sécurité adopta deux résolutions condamnant les actes, le Secrétaire général de l’ONU fut sollicité pour faciliter des missions humanitaires et mettre sur pied une commission d’enquête, une série de mesures unilatérales adoptées par le président Jimmy Carter fut alors mise en place, avec notamment le gel des avoirs iraniens aux États-Unis, l’interdiction d’importation et d’exportation ainsi que l’interdiction de toute transaction financière. Le 29 novembre 1979, les États-Unis saisirent la Cour internationale de Justice, lui demandant de régler le différend et d’obtenir la libération des otages par une ordonnance en indication de mesures conservatoires. L’ordonnance rendue par la Cour resta sans suite, tout comme son célèbre arrêt de 1980 constatant la responsabilité du gouvernement islamique du fait de sa décision de pérenniser une situation créée par des personnes privées.  Ces mesures n’eurent pas l’effet escompté. Dans une tentative désespérée de libérer les otages, les États-Unis envoyèrent huit hélicoptères pour libérer les otages, cette opération dite « Eagle Claw », tourna à la débâcle totale.

Toutes ces démarches des États-Unis ayant échoué, c’est par l’intermédiaire de la République fédérale d’Allemagne d’abord, puis de la République populaire et démocratique d’Algérie, qui accepta d’assumer ce rôle, que les deux Parties entamèrent des négociations, sans jamais se rencontrer. Ces négociations débouchèrent sur ce qu’il est convenu d’appeler les « Accords d’Alger » du 19 janvier 1981. Il s’agit de déclarations de la République d’Algérie que les deux Parties au différend s’engagent, séparément, de respecter. Les Accords d’Alger consistent en deux déclarations principales et deux plus techniques, mais leur ensemble constitue bien un traité au sens de la Convention de Vienne du droit des traités avec tout ce que cela implique, y compris en matière d’interprétation. Ils visent à mettre fin à un différend politique majeure par le règlement arbitral. L’acceptation des Accords d’Alger permit la libération des otages après 444 jours, le 20 janvier 1981, qui se trouva être la date de l’investiture de Ronald Reagan, vainqueur de Jimmy Carter aux élections. C’est ce dernier qui accueillit lui-même les otages sur une base militaire américaine en Allemagne.

Par la Déclaration générale, l’Iran s’engageait à libérer les 52 otages retenus depuis le 4 novembre 1979. Les États-Unis acceptaient les conditions de l’Etat iranien, à savoir : la non-intervention dans les affaires intérieures de l’Iran, l’annulation du gel des avoirs iraniens, la levée des sanctions contre l’Iran et l’annulation des réclamations contre l’Iran devant les juridictions des États-Unis ainsi que la restitution à l’Iran des biens du Shah. Enfin, les États-Unis devaient se désister de l’instance devant la Cour internationale de Justice, laquelle avait rendu son arrêt sur le fond mais demeurait saisie de la question des réparations.

La deuxième déclaration, la Déclaration sur le règlement du contentieux (Claims Settlement Declaration), est celle qui créa le Tribunal irano-américain, donnant mandat à celui-ci de se prononcer sur les réclamations de ressortissants de l’un des États contre l’autre (réclamations privées), ainsi que sur les différends juridiques entre les deux États concernant l’interprétation et l’application des Accords d’Alger (réclamations dites « A Claims ») et les différends entre les deux Etats concernant l’acquisition contractuelle de biens et de services, les official claims (réclamations dites « B Claims »).

La première séance du Tribunal s’est tenue le 1^er juillet 1981 au Palais de la Paix, dans la petite salle de justice, fréquemment utilisée par le Cour permanente d’arbitrage, qui avait offert ses services à cette nouvelle institution arbitrale en attendant qu’elle puisse se doter d’un secrétariat et de locaux propres. Compte tenu du volume de réclamations attenues, il avait été convenu que l’Etat hôte mettrait à la disposition du Tribunal des locaux plus ou moins permanents, bien que l’on estimât à l’époque que les réclamations seraient traitées dans une période de cinq à dix ans… 

Les promeneurs du quartier de Stolkpark connaissent sans doute le bâtiment emblématique qui sert de siège au Tribunal, situé entre les bois de Scheveningen et le Westbroek Park, un bâtiment qui a arbitré le Parkhotel puis, selon une rumeur non-confirmée, la Gestapo pendant l’occupation allemande.

On peut imaginer sans grande peine l’ambiance tendue qui régnait au Tribunal pendant les premières années. Cette expérience assez unique aurait facilement pu tourner à l’échec, mais elle est en réalité une belle leçon de l’effet pacificateur du règlement des différends par la voie arbitrale. En grande partie, cela est dû, qu’on me pardonne cette analyse de juriste, à l’existence d’un règlement de procédure permettant au Tribunal de continuer son travail malgré certaines difficultés rencontrées. C’est par une coïncidence fortuite que la création du Tribunal est à peu près contemporaine de l’adoption d’un règlement procédural de l’arbitrage sous l’égide de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International, la CNUDCI.  Le Tribunal n’aurait pas pu mieux tomber. Le Règlement d’arbitrage adopté par la CNUDCI en 1976 présentait un ensemble complet et détaillé de règles de procédure pouvant être utilisé dans la conduite d’arbitrages commerciaux mais aussi, comme le Tribunal le prouve, internationaux. Les commentateurs en conviennent, l’existence de ce règlement a largement contribué au succès du Tribunal qui en a adapté quelques articles mais qui, s’est essentiellement servi de ce règlement pour résoudre des questions de procédure. Il fut ainsi l’un des premiers à devoir appliquer et interpréter les dispositions, faisant du Tribunal une référence en matière de procédure arbitrale.

Les Membres du Tribunal, leurs assistants et le secrétariat ont ainsi su surmonter les obstacles et ont réussi un remarquable tour de force : progressivement, le Tribunal s’est organisé pour traiter les quelques 3800 réclamations déposées par des personnes privées, naturelles et juridiques. Selon nos dernières informations, le Tribunal est venu au bout d’un nombre impressionnant d’affaires -près de 4000- dont toutes les réclamations privées, 72 affaires de la catégorie B et 21 affaires de la catégorie A. 16 affaires inter-étatiques demeurent pendantes. Le Tribunal a pris la décision, fort heureuse, de publier les sentences dans des Recueils et de les rendre ainsi accessible, non seulement au public intéressé mais aussi au monde de l’arbitrage at large. C’est d’ailleurs l’une des raisons pour lesquelles la jurisprudence du Tribunal a pu asseoir son autorité et influer sur le développement du droit de l’arbitrage :

La contribution du Tribunal au monde de l’arbitrage ne se limite pas aux questions de procédure. Des décisions du Tribunal irano-américain fréquemment citées dans les sentences arbitrales de tribunaux du CIRDI, ou encore de tribunaux ad hoc, notamment quand il s’agit d’analyser la notion d’expropriation, la nationalité effective, la force majeure, le droit de la responsabilité internationale, ou encore en matière de méthodes de calcul de la compensation (quantum).

Compte tenu de l’étendue du mandat du Tribunal,  la nature des affaires traitées par celui-ci n’est pas homogène ; il s’agit parfois d’affaires simples, à caractère commercial, parfois d’affaires d’un degré de complexité juridique et factuelle des plus sophistiqués. Le lecteur du Diplomat Magazine est invité pour s’en assurer à consulter la dernière décision rendue dans l’affaire A :15, une affaire inter-étatique qui comportait des réclamations multiples, rassemblées en clusters thématiques. Sans même lire les près de sept-cents pages de la sentence partielle (opinions séparées non-comprises !), le lecteur pourra parfaitement mesurer la fascinante combinaison de questions factuelles et juridiques traitées par le Tribunal dans cette affaire, et ce n’est qu’une seule affaire !

La composition du Tribunal est des plus classiques en matière d’arbitrage international, et n’est pas sans rappeler celle des Commissions mixtes créées à l’issue de la première Guerre mondiale. Le Tribunal est composé de neuf membres, trois nommés par les États-Unis, trois nommés par l’Iran et trois nommés conjointement par les six arbitres déjà nommés, les membres ressortissants de pays-tiers, les « TCMs », third-country Members. Il se trouve que, depuis la création du Tribunal, les membres de pays-tiers ont été, à l’exception de l’Argentin José Maria Ruda, des ressortissants de pays européens de tradition de droit civil. Parmi les juristes internationaux appelés à siéger en tant que « membre de pays tiers » on retrouve des noms familiers : Michel Virally, José-Maria Ruda, Willem Riphagen, Karl-Heinz Böckstiegel, Gaetano Arangio-Ruiz, Krzysztof Skubiszewski, Hans van Houtte ou encore les membres actuels, les professeurs Nicolas Michel, Herbert Kronke et Bruno Simma.

Eu égard à la nature hétéroclite des affaires portées devant le Tribunal, ses Membres doivent être de fins juristes, spécialistes non seulement du droit international public et du droit de l’arbitrage, mais aussi du droit comparatif, du droit international privé et du droit des contrats, avec un intérêt particulier pour les transactions commerciales, et disposer aussi une certaine expertise en matière pétrolière, militaire et aéronautique. Enfin, il leur faut également avoir « la bosse des maths », lorsqu’ils ont à déterminer le montant des compensations à accorder selon des méthodes de calcul parfois très élaborés. Pour ce qui est des connaissances linguistiques, de nos jours, les Membres du Tribunal s’expriment en anglais seulement, les décisions étant en revanche rendues dans les deux langues officielles du Tribunal.

Quarante ans après la première séance du Tribunal, il est temps de célébrer cette belle réussite de l’arbitrage international. Il est vrai que, lors de sa création, personne n’aurait imaginé que le règlement de ce contentieux durerait autant d’années, mais ce qui compte, ce sont les milliers de sentences rendues, dans des circonstances parfois difficiles. Les relations entre les deux États parties ont connu des hauts et des bas (des bas surtout) les forces politiques ont pu changer, des gouvernements sont tombés, des administrations avec, d’autres les ont remplacés, car les données géopolitiques subissent d’incessants changements, mais au cours de toutes ces années, quelle qu’ait été la situation politique du jour, le Tribunal a continué à travailler sans relâche, à rendre des sentences d’un haut degré de complexité juridique et factuelle, et qui plus est, les deux États concernés, les États-Unis et l’Iran, ont tenus à coopérer avec le Tribunal, ont contribué à son budget, participé aux procédures et audiences, et exécuté ses sentences arbitrales. Après des débuts quelque peu difficiles, c’est dans le cadre de débats sereins que les Parties et les Membres du Tribunal s’acquittent de leur mission commune : trouver une solution aux différends divers qui fondent la compétence du Tribunal.  Le Tribunal peut en témoigner : le règlement des différends par la voie arbitrale ou judiciaire est une voie fort prometteuse – quelle que soient les circonstances extérieures.  

Il ne nous reste qu’à adresser nos vives félicitations au Tribunal irano-américain des réclamations,  ainsi qu’aux deux États parties, pour avoir contribué au règlement pacifique de ce différend majeur de notre époque - contre vents et marées.

Site internet : www.iusct.nl

*Cristina Hoss est juriste au Greffe de la Cour internationale de Justice et, entre 2015 et 2017, a été conseillère juridique de S.Exc. M. Bruno Simma, Membre du Tribunal. Elle garde de son passage au Tribunal un souvenir ému et saisit cette occasion pour saluer ses anciens collègues et amis. Les vues exprimées sont strictement personnelles et ne reflètent pas nécessairement celles des Nations Unies ou de la Cour internationale de Justice.

Photographie: Chris Ronteltap pour la revue DiplomatMagazine. Texte publié sur le site de DiplomatMagazine (voir article). Nous remercions les éditeurs de la revue Diplomat Magazine pour avoir bien voulu nous permettre d´éditer et de diffuser ce texte depuis notre blog au Costa Rica.

Embargo contra Cuba: Estados Unidos exhibe nuevamente su soledad

Embargo norteamericano contra Cuba: Estados Unidos exhibe nuevamente su soledad

Este 23 de junio del 2021, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó su resolución anual en contra del embargo unilateral de Estados Unidos contra Cuba (véase texto): el texto fue adoptado por 184 votos a favor, 2 en contra (Estados Unidos e Israel) y tres abstenciones, de las cuales dos provienen de América Latina: Brasil, Colombia y Ucrania. 

Al revisar el acta de votación (véase enlace), fueron 4 los Estados que optaron por la cuarta opción, la del "No Show" (ausencia de su delegado a la hora de la votación): Moldavia, Myanmar, República de Centroáfrica, y Somalia,

Se trata, como ya viene siendo habitual, de una nueva y abrumadora victoria de la diplomacia de Cuba, ante un régimen unilateral de sanciones norteamericanas, repudiado por una inmensa mayoría de Estados.

Este voto, que ocurre pocos meses después de la llegada de la nueva administración norteamericana, plantea una interrogante: si bien era previsible que la administración del Presidente Trump (2017-2021)  conllevaría un endurecimiento de la política norteamericana hacia Cuba, Estados Unidos pudo aprovechar esta ocasión para revalidar la línea del Presidente Obama, y no lo hizo. 

La explicación de voto de su delegado (véase texto) podría haber sido la de un funcionario instruido por el Secretario de Estado del Presidente Donald Trump, Mike Pompeo.

En efecto, hay que recordar que en entre el 2015 y el 2016, Cuba y Estados Unidos lograron materializar un significativo acercamiento (véase nota nuestra  de marzo del 2016). En octubre del 2016, en sus últimos meses en la Casa Blanca, el Presidente Obama había incluso instruído a su delegación en la sede de Naciones Unidas en Nueva York a abstenerse, aprobándose la misma resolución con 191 votos en contra y dos abstenciones (Estados Unidos e Israel) (véase nuestra breve nota al respecto): un gesto del Presidente Obama, cuyo Vice Presidente hoy Presidente de Estados Unidos, pareciera haber optado por no revalidar (al menos por el momento).

En cuanto al incondicional aliado israelí (que ha podido contar con el incondicional apoyo de Estados Unidos cuando se trata de resoluciones de la misma Asamblea General condenando su actuar en el territorio ocupado palestino durante el período 2017-2021), el evidenciar su aislamiento permitirá a sus nuevas autoridades reforzar su narrativa oficial en cuanto al supuesto carácter sesgado de Naciones Unidas. 

Esta nota fue elaborada por Nicolás Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).

Acuerdo de Escazú: foro público este 23 de junio del 2021

 

Acuerdo de Escazú: foro público este 23 de junio del 2021

A raíz de la polarización innecesaria de la discusión en torno al Acuerdo de Escazú en Costa Rica desde el pasado mes de abril del 2021, el Colegio de Biólogos organizó este 23 de junio del 2021 un foro público. 

Este último fue inicialmente previsto para que la Unión Costarricense de Cámaras  y Asociaciones del Sector Empresarial Privadas (UCCAEP) pudiera venir a defender y a debatir sus "argumentos" ante especialistas costarricenses en derecho ambiental: confirmaron estos últimos su presencia, al tiempo que, por tercera vez consecutiva, la UCCAEP declinó conectar a un abogado o a un asesor legal para debatir sus argumentos contenidos en su comunicado del 21 de abril del 2021. El pasado 22 de abril, el debate organizado por el medio digital Delfino.cr en el marco de su emisión "Café para Tres" no fue tal (véase enlace), así como otro intento realizado esta vez desde la Vicerectoría de la Universidad de Costa Rica (UCR) el 18 de mayo (véase enlace).

El público en general, en especial académicos, investigadores, miembros de organizaciones de la sociedad civil, medios de prensa, pero también diputados, asesores legislativos, decisores políticos, así como cámaras empresariales que no necesariamente comparten la campaña de desinformación en contra del Acuerdo de Escazú, son todos bienvenidos. Si no pudieron asistir en tiempo real a este foro,  se pueden escuchar en este enlace las ponencias y respuestas de los dos invitados, que tuvieron la gentileza de referir a los supuestos "argumentos" de UCCAEP y explicar su poca solidez desde el punto de vista jurídico. 

El foro está también disponible y puede visualizarse desde la red de FaceBook del Colegio de Biólogos

 

La elección de nuevos jueces en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en este 2021: algunos apuntes

La elección de nuevos jueces en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en este 2021: algunos apuntes

En este año 2021, son cuatro las sillas vacantes que los Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) deberán encontrar la forma de suplir en el seno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 

Como bien se sabe, esta jurisdicción regional especializada en materia de derechos humanos, con sede en Costa Rica, se compone de siete magistrados (véase composición actual). 

Integrantes actuales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, compuesta por (izquierda a derecha) juristas de Argentina, México, Uruguay (segundo plano) y de Colombia, Ecuador, Costa Rica y Chile (primer plano).  Fotografía del servicio de prensa de la Corte IDH.

En la elección pasada, realizada en el mes de junio del 2018, el juez mexicano y colombiano fueron reelectos como jueces para el período 2019-2025, al tiempo que fue electo el candidato de Uruguay para el mismo período. 

Elecciones puestas en contexto

Los Estados son los que escogen mediante votación, quiénes ocuparán este tipo de puestos (candidaturas de personas a título individual), a diferenciar de candidaturas (candidaturas/país). En el primer caso, la persona escogida una vez en funciones, debe mantener una total independencia con respecto al Estado que la designó. 

Mientras que en el segundo caso, el Estado se postula como tal y, una vez escogido, designa a su representante oficial para participar en las sesiones del órgano en el que fue electo: al respecto, tuvimos la oportunidad de analizar la reciente elección de Bolivia, Cuba y México en el seno del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Nota 1).  

En el caso particular de la elección de jueces del sistema interamericano de derechos humanos, es necesario precisar que si bien la OEA cuenta formalmente con 34 Estados miembros, únicamente participan en la votación para escoger a los jueces los 24 Estados que son Parte a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, más conocida como Pacto de San José): por ejemplo  Canadá, Estados Unidos, y, desde el 2012 Venezuela (véase breve nota al respecto) hasta el 2019 (Nota 2), así como Trinidad y Tobago (desde 1998) no participan en esta elección. 

El estado actual de firmas y ratificaciones, reservas y denuncias de la CADH está disponible en este enlace oficial de la OEA: su lectura detallada permite apreciar cuán interamericano es el sistema de protección de los derechos humanos vigente en el hemisferio.

Candidaturas y aparatos diplomáticos

El lograr, para un Estado, reunir votos a favor de su candidato, resulta del intercambio de apoyos a los que frecuentemente recurren los departamentos de candidaturas de las direcciones de asuntos multilaterales (o de derechos humanos cuando los hay) de cada uno de los ministerios de relaciones exteriores. 

Estos intercambios de votos responden usualmente a criterios de oportunidad como parte de una negociación política. Cabe precisar que a menudo este tipo de candidaturas son negociadas por los Estados a cambio de un apoyo por otra candidatura en otra organización internacional. 

Estos intercambios de favores no se limitan únicamente a candidaturas de nacionales a título individual, sino que pueden incluir una candidaturas/país: por ejemplo, en el 2005, Costa Rica apoyó a Nicaragua para ocupar una silla en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, honrando un compromiso adquirido con Nicaragua al solicitarle votar en junio del 2003 en favor del candidato de Costa Rica para ocupar el cargo de juez en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (véase nota de La Nación de octubre del 2005).

Estados que han presentado candidatos para ocupar vacantes en la Corte

Al momento de redactar estas líneas, son en total siete los Estados que han postulado un (o una) candidato(a) para la contienda de este 2021, a saber: Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Panamá, Paraguay y Perú. A ello, hay que añadir a un juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos actualmente en busca de un patrocinio estatal para su reelección, tal y como lo veremos a continuación. 

La hoja de vida de la candidata de Argentina se encuentra en este enlace oficial de la OEA, así como la hoja de presentación del candidato de Brasil (véase enlace). 

En enero del 2021, Paraguay presentó oficialmente a su candidata (véase nota oficial de su diplomacia del 19/01/2021), seguido unos días después por Panamá que también oficializó la postulación de su candidata (véase nota oficial de su diplomacia del 25/01/2021): es de notar desde ya que nunca en la historia estos dos Estados contaron con un(a) nacional fungiendo como magistrado(a) en la Corte de San José. En el caso de Mesoamérica, Panamá no es el único en esta situación, al compartir esta situación con El Salvador y Guatemala.

Pocos días después, fue Costa Rica quién anunció postular a una candidata (véase comunicado oficial del 27/01/2021), decisión que se tomó oficialmente "tras la decisión de la actual jueza y presidenta de la Corte IDH, Dra. Elizabeth Odio Benito, de no optar por la reelección". Costa Rica ha contado en el pasado con integrantes de su nacionalidad en cuatro ocasiones (Nota 3), la última jurista costarricense siendo electa en junio del 2015 (Nota 4).

Unos días después, fue Chile el que anunció la candidatura de una nacional (véase nota oficial del 6/02/2021) y cinco días después, fue Perú el que oficializó la candidatura de un nacional en febrero del 2021 (véase nota oficial de su diplomacia del 11/02/2021). Ambos Estados ya han contado en el pasado con nacionales en el seno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Nota 5). En la región andina, Bolivia es el único Estado en nunca haber tenido a un nacional integrante de la Corte. 

Como dato de cierto interés, el pasado 24 de mayo, Bolivia anunció que retiraba la postulación del actual juez ecuatoriano, candidato a su reelección (véase nota de prensa), sin anunciar posteriormente la de un(a) nacional. Es muy posible que el actual juez ecuatoriano (y actual Vice Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) esté por su lado actualmente en busca de un Estado proponente, dado que al parecer sus autoridades nacionales no desean postularlo.

Candidato(a)s a jueces en derechos humanos e idoneidad:

Uno podría suponer que la escogencia de personas llamada a integrar la máxima instancia en derechos humanos en la región sea objeto de una cuidadosa selección, en aras de encontrar a las personas más idóneas, con mayor preparación y compromiso con la causa de los derechos humanos; y que en este proceso de selección, se busque la manera de asociar a organizaciones de la sociedad civil, universidades y centros especializados en materia de derechos humanos que presenten una terna final de candidatos a los decisores políticos. Nada más alejado de la realidad.  

En Panamá, a penas dado a conocer públicamente el nombre de la postulante, se originó una fuerte resistencia y un álgido debate (véase nota de prensa). 

En Costa Rica, la regresión de la jurisprudencia de su juez constitucional en materia ambiental en los últimos años se destacó a la hora de analizar la forma con la que su Sala Constitucional complicó innecesariamente la aprobación del Acuerdo de Escazú (véase al respecto foro realizado por  la Asociación Americana de Juristas el pasado 4 de junio); a tal punto que un reconocido colectivo ecológico como Bloque Verde pidió, a raiz de extrañas declaraciones oídas durante la presentación de un libro, reconsiderar la postulación de la magistrada presentada por Costa Rica (véase nota publicada en Surcos digital). Por su parte, uno de los sindicatos de empleados públicos pidió también retirar esta candidatura, por otras razones muy distintas a las de Bloque Verde (véase pronunciamiento de la ANEP).

En Paraguay, fue esta vez un colectivo de mújeres el que denunció el inadecuado perfil de la postulada por la diplomacia paraguaya (véase nota de prensa).

Estas (y muchas otras situaciones y cuestionamientos) se podrían evitar si los Estados aceptaran que las organizaciones de la sociedad civil, el sector académico, y los profesionales en derechos humanos fueran asociados en procura de designar a una persona con el perfil idóneo; y que los colectivos de abogados, gremios profesionales,  y defensores de los derechos humanos, mediante un concurso abierto y transparente, pudieran participar de lleno a la escogencia de los mejores profesionales en derechos humanos con los que se cuenta. 

Es de notar desde ya que muchos de estos profesionales cuentan además con una sólida formación, completada con diplomas obtenidos en el exterior: las universidades norteamericanas, canadienses y europeas gradúan a una gran cantidad de juristas latinoamericanos en materia de derechos humanos  en el marco de estudios de posgrado, de doctorado o de postdoctorado, sin que ello aparezca necesariamente en la hoja de vida de los postulados(as) por las autoridades nacionales para llenar una vacante en el tribunal interamericano.

En el 2018, un grupo de expertos internacionales revisó la idoneidad de los candidatos/as propuestos para ocupar las tres sillas vacantes para integrar la jurisdicción interamericana: véase nota y en particular el  texto completo del valioso informe elaborado por el panel de expertos y en particular sus recomendaciones finales. Se trata de una primera iniciativa en la dirección correcta, propiciada desde la sociedad civil, y que al parecer para este 2021, no se consideró oportuno revalidar para las cuatro sillas restantes. 

 En este artículo académico publicado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) en el 2007 se hacía ver que, en el sistema europeo de derechos humanos, el proceso de selección ha dado lugar a la creación de órgano específico dentro de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa:

"In the ECtHR, the possibility of appointing a committee in charge of examining the candidatures to the court benches has been enacted. Thus, the Parliamentary Assembly created a permanent76 subcommittee to the Committee on Legal Affairs and Human Rights that is responsible for reviewing state-made nominations. This committee guarantees that the candidates meet the requirements for judges at the ECtHR as set out in the ECHR, examining their curricula vitae and carrying out individual selection interviews with each candidate prior to voting in the Parliamentary Assembly" (p. 209).

Una sentida ausencia

Es de notar desde ya que varios Estados del Caribe anglófono son Estados Partes a la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, a diferencia de otras épocas (no tan lejanas), la actual Corte se compone de nacionales de Estados de habla hispana en su totalidad: Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México y Uruguay. No cuenta con ningun nacional de un Estado del Caribe anglófono del hemisferio americano. 

Esta situación persiste desde el 2012: en efecto, durante el período 2007-2012, se pudo contar con la presencia de la jueza Margarette May Macaulay, de Jamaica; durante,  el período1995-2006 con la del juez Oliver Jackman, de Barbados; y durante el período 1979-1985, con el juez Huntley Eugene Munroe de Jamaica.

Esta ausencia puede contribuir a reforzar en los diez Estados anglófonos insulares del Caribe, así como en Belice, Guyana y Surinam en el continente, el desinterés de su opinión pública por los órganos interamericanos de derechos humanos: los activistas y las organizaciones de derechos humanos deben enfrentar en su labor diaria este desinterés, ante un sistema regional de protección de los derechos humanos que no pareciera valorar, a la hora de escoger a posibles futuros(as) jueces, los aportes de la cultura jurídica anglosajona. 

A modo de conclusión: una nueva contienda diplomática

En nuestra precitada nota sobre las elecciones para ocupar cuatro vacantes en el seno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos realizadas en el 2015, se indicaba que fue la diplomacia de Ecuador la que obtuvo mejores resultados en esta votación, al tiempo que Uruguay, los peores: "el candidato de Ecuador logró 22 votos, la candidata de Costa Rica 20 votos, el candidato de Argentina 18 votos. Con 20 votos el actual juez chileno fue reelecto, quedando fuera de la contienda (y de la Corte) el candidato del Uruguay, con tan solo 9 votos" (Nota 6). 

En junio del 2018, México obtuvo los mejores resultados y Bolivia los peores, al tiempo que Uruguay mejoró sustancialmente su marca anterior: para tres vacantes, el juez mexicano (reelección) obtuvo 21 votos, el colombiano (reelección) 20 votos, y el candidato de Uruguay reunió 16 votos; al tiempo que la candidata de Bolivia no resultó electa, con tan solo 7 votos a su favor (véase nota de prensa).

Con siete candidaturas para cuatro vacantes en este 2021 (y tal vez un Vice Presidente ecuatoriano que logre obtener un patrocinio estatal de última hora), la batalla diplomática se anuncia intensa entre los Estados de América Latina que han decidido postular a un candidato/a para integrar lo que se considera el máximo órgano de derechos humanos en el hemisferio americano. Si bien el aparato diplomático brasileño es tradicionalmente muy eficiente a la hora de reunir los votos en favor de sus candidatos, la actual coyuntura en Brasil en materia de derechos humanos podría jugar en su contra. 

La votación y los resultados oficiales debieron de darse a conocer  en el marco de la Asamblea General de la OEA que se debió realizar en el mes de junio del 2021 y que, finalmente, se realizará en el mes de noviembre del 2021 en Guatemala.

-Notas -

Nota 1:  Véase BOEGLIN N., "La reciente elección en el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas de Bolivia, Cuba y México: breves apuntes", DIPúblico, edición del 21/10/2020, disponible en este enlace. 

Nota 2: El caso de Venezuela es bastante insólito en los anales del derecho internacional público, al haber denunciado formalmente en setiembre del 2012 la Convención Américana de Derechos Humanos. No obstante, jurídicamente, Venezuela parece haberse reintegrado  plenamente al sistema interamericano de protección de los derechos humanos, mediante una carta del autoproclamado Presidente legítimo de Venezuela Juan Guaidó que los órganos de la OEA reconocen como tal (véase su carta de 31/07/2019). 

Nota 3: Los siguientes costarricenses integraron la Corte a lo largo de su historia: Rodolfo Piza Escalante (1979-1988), Sonia Picado Sotela (1989-1994), Manuel Ventura Robles (2004-2009) y (2010-2015) y Elizabeth Odio Benito (2016-2021). Notemos que el jurista de nacionalidad norteamericana, Thomas Buergenthal, fue propuesto por Costa Rica como candidato y quedó electo en 1979 como juez de la Corte: véase al respecto este artículo del mismo Thomas Buergenthal, disponible aquí, en especial pág. 12 en la que indica que pensó, inicialmente, que se trataba de una mala broma de uno de sus estudiantes: "Convencido de que se trataba de alguna broma de un estudiante de mi seminario, le di las gracias y le pedí su número de teléfono para poder comunicarme con él después de haber consultado a mi esposa". 

Nota 4: Al respecto, véase nuestra breve nota: BOEGLIN N., "Elecciones en el marco de la Asamblea General de la OEA: un breve análisis", publicado en el sitio jurídico de DerechoalDia, edición del 17/06/2015, disponible aquí. 

Nota 5: En el caso de Chile, se trata de Máximo Pacheco Gómez (1992-1997) y (1998-2003), de Cecilia Medina Quiroga (2004-2009) y de Eduardo Vio Grossi (2010-2015) y (2016-2021).  En el caso de Perú, se trata de Máximo Cisneros Sánchez (1979-1985) y de Diego García Sayán (2004-2009 y 2010-2015).

Nota 6: ibid.

Esta nota fue publicada por Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Univesridad de Costa Rica (UCR).

Communication Palestine contre Israel: étape relative à l'admissibilité franchie

Communication Palestine contre Israel:  étape relative à l'admissibilité franchie

Le 23 avril 2018, la Palestine, en tant qu´Etat Partie à la Convention internationale sur l´élimination de toutes les formes de discrimination raciale (voir le  texte en Français, plus connue par ses sigles en anglais CERD), a déposé une communication contre Israël aux membres du Comité CERD : voir le texte (en Anglais) de la communication de la Palestine dans son intégralité. 

Rappelons que cette convention est un traité multilatéral des Nations Unies adopté en 1966, et qui est entré en vigueur assez rapidement, en 1969. Le respect de l'application des dispositions par les Etats est de la responsabilité de l´organe créé à cet effet : le Comité pour l'élimination de la discrimination raciale (Comité CERD) qui compte 18 experts siégeant à titre individuel (voir composition actuelle). 

Le 20 mai 2021, les membres du Comité CERD ont adopté une décision donnant suite  à la demande de la Palestine : un texte qui semble, tout du moins pour le moment, intéresser peu de spécialistes et de sites d'information en matière de droits de l´homme et de discrimination. 

Bref rappel sur les mécanismes prévus dans le cadre de la CERD

Ces deux Etats ont ratifié cette convention des droits de l´homme (Israël en 1979, la Palestine en 2014) qui compte 182 Etats Parties à l'heure actuelle (voir état officiel des signatures et des ratifications). 

Les articles 11 et 12 de la convention précisent les différentes étapes prévues concernant les communications d´un Etat contre un autre. 

Aucun des autres Etats Parties n´a contesté, en 2014, le fait que la Palestine devienne Etat Partie à cet instrument international : la liste des déclarations et objections qui figurent au bas de l´état officiel des signatures et ratifications n´en mentionne aucune en ce sens. Concernant ce dernier point, on pourra s´interroger sur la cohérence de la position de certains Etats : en effet, un seul Etat Partie au Statut de Rome (et à la CERD), le Canada, a déclaré que la Palestine n´était pas un Etat lorsque celle-ci a ratifié en 2015 le traité multilatéral qui crée la Cour Pénale Internationale (CPI) (Note 1), accompagné en 2016 par quelques autres (Allemagne, Pays-Bas et Royaume Uni) qui font référence au terme "consistent" alors qu´ils n´ont rien manifesté sur le sujet en 2015 (voir déclaration conjointe en Annexe II, page 6). 

Or, un Etat qui est considéré comme tel par les autres Etats et qui ne l´est plus en fonction des instruments internationaux qu´il ratifie, pose assurément une question difficile à trancher, tout du moins du point de vue juridique.

Dans cet article concernant le silence de certains Etats Parties, on y lit que: 

"For the silent States that do not recognize Palestine as a State, it is not the same. Nevertheless, their silence means acquiescence of the accession, especially in the light of express objections voiced by a few States. As a result of their acquiescence, between these silent States and Palestine, the rights and obligations under the treaty in question are fully established. The acquiescence of the Palestinian accession by other States does not imply a recognition by these States, but these States and Palestine are now bound by the same multilateral treaty" (Note 2).

 

Les griefs présentés par la Palestine contre Israël

Aux pages 341-342 de sa communication d'avril 2018, on peut lire les griefs de la Palestine, demandant au CERD de déclarer que:

"  A. Israel practices a policy of systemized racial discrimination throughout the occupied territory of the State of Palestine amounting to violations of Arts. 2, 3 and 5 CERD;

 

B. Israel's policies and practices in the occupied territory of the State of Palestine constitute apartheid within the meaning of Art. 3 CERD; 

C. Israel is under an obligation to cease these violations of CERD, as well as to provide an assurance and guarantee of non-repetition; 

D. Israel, in fulfilling this obligation, must dismantle the existing Israeli settlements as a necessary pre-condition for the termination of the system of racial discrimination and apartheid in the occupied territory of the State of Palestine; and, 

E. Third States must bring to an end through lawful means the system of racial discrimination set up by Israel, and must not recognize as lawful this illegal situation, nor render aid or assistance in any form in maintaining that situation ".

On remarquera que cette politique israélienne a été depuis bien longtemps dénoncée au sein de plusieurs organes des Nations Unies, et que le mouvement BDS (Boycott/Désinvestissement/Sanctions) ne fait que confirmer l´exigence d´une condamnation ferme de la communauté internationale, en demandant la suspension de toute forme de coopération et de commercialisation de produits en provenance d´Israël. 

La décision du Comité CERD en bref

Dans sa décision rendue le 20 mai 2021 (voir texte complet en Anglais), le Comité CERD rejette l´allégation d´Israël selon laquelle les voies de recours internes - qui seraient ouvertes aux Palestiniens - n´ont pas été épuisées.  On lit en effet que, pour les membres du Comité du CERD, l ́épuisement des voies de recours internes n'est pas nécessaire dans le cas présent :

"  63. Against this background, the Committee considers that the allegations of the applicant refer to measures undertaken as part of a policy ordered and coordinated at the highest levels of government, which may amount to a generalized policy and practice on a range of substantive issues under the Convention. The Committee considers that exhaustion of   domestic remedies is not a requirement where a “generalized policy and practice” has been authorized. In line with the jurisprudence of regional human rights commissions and courts, the Committee considers, however, that it is not sufficient that the existence of such a generalized policy and practice is merely alleged but that prima facie evidence of such a practice must be established.

  64. In this context, the Committee recalls the concerns expressed in its Concluding observations on Israel under article 9 of the Convention with regard to “the maintenance of several laws which discriminate against Arab citizens of Israel and Palestinians in the Occupied Palestinian Territory, and create differences among them, as regards their civil status, legal protection, access to social and economic benefits, or right to land and property.” The Committee furthermore expressed concerns about “the lack of detailed information on racial discrimination complaints filed with the national courts and other relevant Israeli institutions, as well as on investigations, prosecutions, convictions, sanctions, and on the reparations provided to victims” and that “people belonging to minority groups, including Palestinians, “may face obstacles in accessing justice while seeking remedies for cases of discrimination”. Furthermore, the Committee expressed concerns regarding the continuing segregation between Jewish and non-Jewish communities. The Committee had also expressed its concerns regarding “[r]eports that the judiciary might handle cases of racial discrimination by applying different standards based on the alleged perpetrator’s ethnic or national origin”. In light of the submissions of the state parties as well as in light of the concluding observations of the Committee , the Committee is satisfied that the threshold of prima facie evidence of a generalized policy and practice that touch upon substantive issues under the Convention is fulfilled and consequently, the rule on exhaustion of domestic remedies does not apply."  

Avec cette décision du Comité CERD, la Palestine franchit la première étape (admissibilité) de sa communication, qui devra maintenant faire l'objet d'une décision ultérieure : la création d'une "commission de conciliation ad hoc", prévue à l´article 12, paragraphe 1 :

"a) Une fois que le Comité a obtenu et dépouillé tous les renseignements qu'il juge nécessaires, le Président désigne une Commission de conciliation ad hoc (ci-après dénommée la Commission) composée de cinq personnes qui peuvent ou non être membres du Comité. Les membres en sont désignés avec l'assentiment entier et unanime des parties au différend et la Commission met ses bons offices à la disposition des Etats intéressés, afin de parvenir à une solution amiable de la question, fondée sur le respect de la présente Convention.

b) Si les Etats parties au différend ne parviennent pas à une entente sur tout ou partie de la composition de la Commission dans un délai de trois mois, les membres de la Commission qui n'ont pas l'assentiment des Etats parties au différend sont élus au scrutin secret parmi les membres du Comité, à la majorité des deux tiers des membres du Comité.

2. Les membres de la Commission siègent à titre individuel. Ils ne doivent pas être ressortissants de l'un des Etats parties au différend ni d'un Etat qui n'est pas partie à la présente Convention".

Contexte et perspectives de cette décision du CERD

On peut penser que le Président du Comité CERD devra recourir  aux dispositions prévues en cas d'absence d'accord entre les deux Etats concernant la composition de ladite commission de conciliation ad hoc, vu l´attitude d´hostilité et de défiance de la diplomatie israélienne pour tout ce qui concerne les organes des Nations Unies en matière de droits de l´homme.  Dans un communiqué de presse du 3 mai 2021, la Mission auprès des Nations Unies d´Israël à Genève a d´ailleurs jugé utile (et opportun) d´indiquer (voir texte complet) que :

"The Committee has decided to apply a separate standard to Israel, and disregard both facts and law to reach a predetermined and agenda driven conclusion. In light of the Committee's shameless and biased decision, it is clear that Israel cannot expect to receive fair and non-discriminatory treatment from this body, and will conduct its relations with it accordingly. Israel will maintain its enduring commitment to elimination of all forms of racism, and will ensure that its robust, independent and world renowned legal system will continue to provide avenues for redress for legitimate grievances in accordance with the rule of law."

Cette décision du Comité CERD intervient après la publication d´un volumineux rapport (213 pages) le 27 avril 2021, par l´ONG Human Rights Watch concernant le régime d´apartheid en vigueur en Israel (voir texte de son rapport intitulé "A threshold crossed. Israeli Authorities and the Crime of Apartheid and Persecution" et communiqué de presse de HRW). 

On notera que ce rapport a été précédé par un autre similaire provenant cette fois de l´ONG israélienne B´Tselem, rendu public au mois de janvier 2021, intitulé "A regime of Jewish supremacy from the Jordan River to the Mediterranean Sea: This is apartheid" (voir texte complet) et d´un autre rapport publié en juillet 2020 para l´ONG israélienne Yesh-Din (voir document intitulé "The Occupation of the West Bank and the Crime of Apartheid: Legal Opinion"). 

Plus généralement, le Comité CERD vient conforter en  cette année 2021, les efforts de la diplomatie palestinienne qui, depuis 2018, a recours aux différents mécanismes qu'offre le droit international public à tout Etat afin de mener un autre Etat à respecter ses engagements internationaux. La décision de la Chambre préliminaire de la Cour Pénale Internationale (CPI) du 5 février dernier - dont nous avons analysé le contenu (Note  3) et dont la portée, les contours et les perspectives qu´elle offre ont été analysées avec des juristes francophones lors d´un récent webinar (voir note de l´AURDIP) - s'inscrit dans cette même démarche. 

Une démarche de l´Etat palestinien en faveur du respect du droit international public, des obligations internationales contenues dans des instruments des Nations Unies, et qui devait être largement saluée par la communauté internationale et par ses membres dans son ensemble.

---Notes---

Note 1:  Nous renvoyons nos lecteurs à la déclaration envoyée par le Canada concernant l´accession de la Palestine au Statut de Rome en 2015 (voir texte): sauf erreur de notre part, le Canada constitue le seul Etat à avoir présenté en 2015 une telle objection formelle.  

Note 2: Cf. HAYASHI M. & SAKRAN S., "Palestine’s Accession to Multilateral Treaties: Effective Circumvention of the Statehood Question and its Consequences", Journal of International Cooperation Studies, Vol. 25.I (2017), pp. 81-99, p. 88.  Texte complet de l´article disponible ici. 

Note 3: Cf. BOEGLIN N., "Palestine / Cour Pénale Internationale (CPI) : brève mise en perspective concernant la décision récente de la Chambre Préliminaire", Le MondeduDroit, section Décryptages, édition du 24 février 2021, disponible ici. Un version a aussi été publiée par le Réseau International des Droits Humains, disponible ici.

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Ce texte a été rédigé par Nicolas Boeglin, Professeur de Droit International Public, Faculté de Droit, Université du Costa Rica (UCR)

Infinito Gold contra Costa Rica: nuevo fracaso de minera canadiense al tiempo que persisten secretos en Costa Rica

Infinito Gold contra Costa Rica: nuevo fracaso de minera canadiense al tiempo que persisten secretos en Costa Rica

El 4 de junio del 2021, fue dado a conocer el laudo arbitral que pone un punto final a la demanda interpuesta en febrero del 2014 por la empresa minera canadiense Infinito Gold contra Costa Rica (véase nota de prensa del Semanario Universidad). 

Como previsible, la noticia causó júbilo y gran alegría de las máximas autoridades del Estado costarricense: véase  comunicado conjunto  del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX) y del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) difundido a penas notificada la decisión. 

Se trata de una alegría entendible en la medida en que la demanda millonaria de la empresa canadiense no fructificó. Mucho menos entendible (y en realidad muy pocamente debatida), es congratularse por el hecho que una terna arbitral del Banco Mundial declare lo que por definición constituye la base de todo Estado de Derecho: las decisiones de sus tribunales de justicia son perfectamente válidas desde el punto de vista jurídico, así como sus leyes. ¿Hacía realmente falta que un tribunal externo lo confirmara a las autoridades costarricenses después de 7 años de costosos procedimientos?   

En las líneas que siguen analizaremos algunos aspectos contemplados en este laudo arbitral, no sin antes referir a este peculiar mecanismo del Banco Mundial al que Costa Rica aceptó someterse (a diferencia de algunos Estados de América Latina que mantienen una prudente distancia con instancias arbitrales de este tipo).

Costa Rica y el CIADI: recuento de una resistencia que terminó por sucumbir

Como bien se sabe - pero se difunde muy poco en Costa Rica-, las autoridades de Costa Rica firmaron la Convención de Washington de 1965 , el instrumento que crea el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado, también conocido por sus siglas en inglés ICSID o en francés CIRDI) tan solo en 1981: el texto de 75 artículos, en su versión oficial en castellano está disponible en este enlace (pp.11-33). 

Firmada en 1981, Costa Rica optó por ratificar esta convención 12 años después, en 1993, a raíz de fuertes presiones norteamericanas para que así lo hiciera. En una tésis presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (UCR) en el año 2014 (véase texto completo) se puede leer al respecto que: 

"Dicha ratificación tardía coincidió con parte de la presión económica ejercida por el Banco Mundial, influenciado por los Estados Unidos sobre el país. En 1990, se solicitó el retiro de todas las preferencias comerciales que significaban un perjuicio económico al país a gran escala, y de igual manera se realizaron intentos por privar un potencial financiamiento de alrededor de 175 millones de dólares, debido a la invocación de una disposición norteamericana denominada “Helms Ammendment” que establece que no podrá otorgarse ayuda financiera a través de instituciones norteamericanas, o instituciones internacionales que requieran de la aprobación de dicho país para otorgar préstamos a aquellos países que perjudiquen los intereses de una persona física o jurídica norteamericana, de manera que se le haya expropiado propiedad /.../ Las formas de presión antes citadas coinciden con el largo tiempo que transcurrió antes de que Costa Rica accediera a firmar el convenio de arras, sometiendo su primer caso Santa Elena en la sede del CIADI tal y como se verá en el próximo apartado." (pp. 100-101).

Ratificada la precitada Convención de Washington en 1993, lo que  se podría denominar "historia de una demanda anunciada" ocurrió: el irresuelto caso de la expropiación de Santa Elena que originó una larga controversia con ciudadanos de Estados Unidos desde los años 80 y luego con las mismas autoridades norteamericanas (Nota 1), fue objeto de una demanda interpuesta contra Costa Rica en  1996 ante el CIADI. En el año 2000, Costa Rica fue condenada a pagar 16 millones de US$ a ciudadanos norteamericanos que habían pagado la suma de 395.000 US (véase párrafo 16 del laudo) por una finca ubicada en Santa Elena y adquirida en los años 70 antes de la creación del Parque Nacional Santa Rosa en 1978 (véase laudo arbitral del año 2000). 

Esta nota de La Nación de febrero del 2000 describe la reacción de las autoridades costarricenses al recibir la notificación, haciendo ver que no se esperaban a ningun otro resultado, al haber reservado la suma de 15 millones de US$; y esta otra de marzo confirma la extrema rapidez con la que Costa Rica consiguió el millón de dólares faltante. 

Este artículo del Baltimore Sun publicado en Estados Unidos describe las fuertes arremetidas norteamericanas contra Costa Rica. En la precitada obra de Alvaro Umaña Quesada, se lee que Estados Unidos no escatimó en sus presiones contra Costa Rica a mediados de los años 90:

"Esta enmienda fue invocada contra Costa Rica en 1995 a propósito del caso de Santa Elena, y el resultado de ello fue el aplazamiento de un préstamo de $175 millones del Banco Interamericano para el Desarrollo (BID) a petición de los Estados Unidos, hasta que Costa Rica aceptara presentar el caso de Santa Elena ante un arbitraje internacional" (p. 136).

El laudo arbitral del año 2000 contra Costa Rica constituyó su primera experiencia ante el CIADI, pero también fue el primero emitido por el CIADI en contra de un Estado de América Latina. Desde entonces, Costa Rica fue llevada en 12 ocasiones ante el CIADI por empresas o inversionistas extranjeros, y actualmente, son dos los casos aún pendientes de resolución ante el CIADI contra Costa Rica.

El CIADI en el hemisferio americano: un creciente malestar

A diferencia de Costa Rica en 1993, son varios los Estados que han decidido no correr ningún riesgo,  y mantener una distancia prudente con el CIADI: es así como, en América Latina, Brasil y Cuba no han tan siquiera firmado la Convención de Washington de 1965; al tiempo que Belice y República Dominicana, la han firmado pero nunca ratificado, y que México la ratificó tan solo en el 2018 (véase estado oficial de firmas y ratificaciones). 

Nótese que en el hemisferio americano, Canadá esperó hasta el 2013 para ratificar este tratado, mientras que su socio, vecino y principal impulsor, Estados Unidos, lo había hecho desde el año 1966. El tablero antes indicado es parte del sitio oficial del CIADI: omite - de una manera que nos parece que es muy conveniente para el CIADI pero inconveniente para el investigador  y el público en general - señalar que la convención que crea el CIADI fue denunciada por Bolivia (2007), Ecuador (2009) y Venezuela (2012): una opción que se estudia en también en otros Estados (Nota 2). Este 21 de junio del 2021, Ecuador firmó la precitada convención, evidenciándose un radical cambio de orientación desde que asumieron el poder sus nuevas autoridades, el pasado 24 de mayo (véase comunicado oficial del CIADI).

Este artículo de corte académico del 2010 (véase texto completo) del profesor Christoph Schreuer (Austria) explica los alcances de la denuncia de la convención que establece el CIADI, sobre la que el precitado sitio oficial  se muestra tan discreto; al tiempo que, en esta modesta nota nuestra (véase texto) publicada en el 2013, ofrecíamos algunas perspectivas desde la práctica en América Latina. Para quienes quisieran ahondar más el tema, este otro artículo académico de nuestra colega Katia Fach Gómez (Universidad de Zaragoza)  titulado "Latin America and ICSID: David versus Goliath" del 2011 (disponible aquí) documenta las diversas medidas observadas en la región para intentar contener los efectos del arbitraje de inversiones establecido por el CIADI.

En este interesante informe publicado recientemente, titulado "Casino del extractivismo" sobre mineras y derechos humanos, y cuya lectura recomendamos, en particular a decisores políticos en Colombia, México, Perú y Venezuela (Estados con mayor cantidad de demandas en su contra actualmente ante el CIADI), se lee que:

 "Los procedimientos arbitrales mediante la SCIE en contra de países latinoamericanos que presentan empresas mineras y que se examinan en este trabajo sacan a la luz la indudable asimetría en las normas que rigen la inversión transnacional, las cuales permiten que las empresas demanden a gobiernos por cientos e incluso miles de millones de dólares por posibles ganancias perdidas. El mecanismo de SCIE, bien asentado en más de 3,000 tratados bilaterales de inversión y tratados de libre comercio, les otorga a los inversionistas extranjeros importantes recursos que las empresas mineras utilizan para socavar la implementación de decisiones de tribunales y organismos de derechos humanos, y el cumplimiento de los reglamentos y otras medidas gubernamentales a favor de los Pueblos Indígenas, las comunidades afectadas por la minería y la protección del ambiente" (p.38).

Breve recapitulativo del "affaire Crucitas" 

Como se recordará, el proyecto minero ubicado en la localidad de Las Crucitas, en Cutris de San Carlos,  fue declarado sorpresivamente y sin consulta alguna de "conveniencia nacional" mediante un Decreto Ejecutivo del Poder Ejecutivo en octubre del 2008: aquel mismo mes,  la Universidad de Costa Rica (UCR) adoptó un pronunciamiento de su Consejo Universitario exigiendo al Poder Ejecutivo la inmediata derogación de este insólito decreto (véase texto de su pronunciamiento del 29 de octubre del 2008).  

Para muchos, el clima tropical del extremo Norte de Costa Rica y la intensidad de su peculiar régimen de precipitaciones, sostén de su prodigiosa bodiversidad , constituían en sí una razón más que suficiente para no aventurarse con las supuestas "garantías" y "seguridades" dadas por una empresa canadiense, sin mayor experiencia en minería química a cielo abierto en latitudes tropicales.

Luego de una ardua batalla legal contra la empresa minera y contra el mismo Estado realizada por un pequeño grupo de valientes abogados y de entidades ecologistas, la justicia costarricense declaró totalmente ilegal este proyecto en el mes de noviembre del 2010 (véase texto completo de la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo -TCA - del 14 de diciembre del 2010). 

Esta primera decisión del juez contencioso-administrativo fue ratificada en todos su extremos por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia el 30 de noviembre del 2011, al rechazarse la batería de argumentos presentados por la empresa minera (véase  texto completo de la sentencia 1469-2011 de la Sala Primera, cuya lectura resulta de gran interés). Es de notar que la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental alegada por la recurrente en su apelación y rechazada por la Sala Primera (párrafos XIX y XX de la sentencia de la Sala Primera) denota el desconocimiento de este principio – algo básico – y su realidad jurídica en Costa Rica; un desconocimiento que, al parecer, se extiende todavía a algunos integrantes de la actual Sala Constitucional, cuando estos analizaron en el 2020 el alcance de las disposiciones del Acuerdo de Escazú (Nota 3). 

Cabe recordar que semanas antes de dar a conocer su decisión la Sala Primera, el borrador de su sentencia circuló en manos de los abogados de la empresa minera sin que se logre - al menos a la fecha -  sancionar a los responsables de este insólito hecho en la historia de la justicia costarricense (véase nota de prensa de noviembre del 2011 y esta nota de CRHoy de noviembre del 2012 así como esta otra nota de diciembre del 2012 del mismo medio digital). Como veremos, ilegalidades constatadas alrededor del "affaire Crucitas" persisten en el tiempo sin mayor identificación de sus autores.

Magistrados de la Sala IV durante conferencia de prensa improvisada con ocasión de la vista realizada en setiembre del 2009  en el sitio del proyecto minero Crucitas, con la camiseta de Industrias Infinito como sobre de mesa para las cámaras, extraída de esta nota titulada "Crónica de la dignidad y el valor de Crucitas", del blog "Fuera de Crucitas" (y cuya lectura se recomienda).

Al respecto, el documental "El Oro de los Tontos" realizado en el 2011 desde la UCR (véase enlace en You Tube) permite tener una idea del nivel de ocurrencias gubernamentales y de profunda indignación que este proyecto minero suscitó en Costa Rica a partir de octubre del 2008. En particular para quienes, tanto desde dentro como desde afuera, asocian a Costa Rica con la imagen de un país ecológico y lo consideran como un líder indiscutible en materia ambiental, y en particular con relación a su legislación en la materia. 

Esta fue la imagen a la que recurrieron las autoridades y la empresa ante la opinión pública y ante el mundo para intentar justificar este proyecto minero: no obstante, el sobrevuelo en helicóptero de periodistas de Canal 7 en octubre del 2008 (véase video) cambió las cosas, al documentar lo que tanto el Estado como la empresa intentaron ocultar a la opinión pública costarricense, al colocar guardas para controlar el acceso al sitio del proyecto minero. 

De alguna manera, Crucitas vino a delatar al mundo la faz oscura de la Costa Rica verde, al tiempo que sus tribunales detectaron anomalías proviniendo desde las más altas esferas del poder costarricenses, que calificaron de:

"concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero" (Nota 4).

No está de más señalar que en el 2003, la empresa canadiense anterio, Vanessa Ventures, demandó a Costa Rica ante el CIADI por rechazarle sus autoridades ambientales, para el mismo proyecto minero de Crucitas,  el Estudio de Impacto Ambiental (EIA): lo hizo por 276 millones de US$ (véase nota de La Nación de setiembre del 2005). En una carta del 4 octubre del 2005 (véase texto) la Secretaría del CIADI indicó a las autoridades de Costa Rica que se retiraba la demanda interpuesta por Vanessa Ventures: en el anexo con fecha del 3 de octubre del 2005 (véase documento), la firma de abogados Tory´s  explicaba que la empresa y el Estado costarricense estaban en negociación y que la empresa se sentía "reasonnably optimistic" sobre el resultado de estas: el 12 de diciembre del 2005, la SETENA aprobaría el EIA. A la fecha, no se tiene identidad de quiénes, en nombre del Estado costarricense, negociaron semejante "arreglo" con la empresa minera canadiense.

La demanda de Infinito Gold del 2014: breve repaso

Una demanda ante una instancia internacional como el CIADI contra el Estado costarricense por parte de la empresa minera canadiense le significaba para Costa Rica todo un desafío: en efecto,  fueron organizaciones de la sociedad civil (y no el Estado) las que frenaron los ímpetus de Infinito Gold en Costa Rica, entablando acciones legales en las que, en el banco de los acusados, figuraban tanto los abogados de la empresa minera como los asesores legales de entidades del Estado costarricense. 

La empresa minera canadiense Infinito Gold decidió presentar la demanda contra Costa Rica en el año 2014: un año en el que, dicho sea de paso, la minería canadiense fue objeto de un voluminoso informe presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Nota 5). En cuanto al cronograma preciso para interponerla formalmente, escogió hacerlo en el mes de febrero, tan sólo cuatro días después de las elecciones que dieron ganador a Luis Guillermo Solís como nuevo Presidente de Costa Rica.

El texto de la demanda inicial interpuesta por Infinito Gold contra Costa Rica del 6 de febrero del 2014 ante el CIADI, está disponible en este enlace.

La suma solicitada en un primer momento (2014) por la empresa minera canadiense fue de 94 millones de US$, aumentando con el paso del tiempo a 321 millones (véase nota de CRHoy del 2017), y posteriormente a 394 millones de US$ (véase nota de La República y esta nota de CRHoy de agosto del 2020), sin que se tenga mayor claridad sobre los motivos de esta sustancial variación.  Antes de presentar formalmente la demanda ante el CIADI, la empresa canadiense Infinito Gold había amenazado con presentar una demanda por 1.092 millones de US$ contra Costa Rica (véase nota del Semanario Universidad y esta otra  nota de La Nación de octubre 2013), sin que tampoco se tuviera idea de cómo justificar esta cuantiosa suma a título de compensación o indemnización por su fracasado proyecto minero en suelo costarricense. 

A la fecha, se mantiene como una verdadera incógnita en Costa Rica la identidad de las personas que integraron una "comisión de alto nivel" gubernamental que llevó al Vice Presidente de Costa Rica a indicar, en julio del 2010, que si Costa Rica derogaba el decreto de conveniencia nacional, debería de compensarle a la empresa minera la suma (verdaderamente fantasiosa) de 1.700 millones de US$ (véase declaraciones de Alfio Piva del 27 de julio del 2010 y artículo del geólogo Allan Astorga - publicado en medios digitales - de agosto del 2010 exigiendo explicaciones): la nómina de los integrantes de esta "comisión" constituye posiblemente uno de los secretos mejores guardados en Costa Rica. ¿Se levantará algún día? Es la pregunta que algunos nos podemos hacer.¿Es legítimo saber quiénes fueron las 12 o 15 personas que en el 2010 asesoraron al Vice Presidente de Costa Rica y que desde entonces permanecen en una suerte de confortable sombra? Es una pregunta que nos permitimos compartir con nuestros estimables lectores. 

En un artículo publicado en prensa en el 2013, señalabamos lo escrito por el recordado columnista Rodolfo Cerdas en La Nacíón: 

“Por una pifia mucho menor, en Inglaterra y Francia ya lo habrían devuelto al INBio, a cuidar ovejas y no repúblicas " 

(véase artículo de opinión  nuestro publicado en CRHoy, titulado " CIADI: decisión favorable en Venezuela y dudas en Costa Rica", edición del 28 de enero del 2013, disponible aquí).  

En este enlace oficial del CIADI se detallan las diversas etapas procesales de este largo juicio, en la que intervino  en un primer momento una organización no gubernamental costarricense (APREFLOFLAS) (véase texto de su solicitud de interveción del 15 de setiembre del 2014); así como posteriormente,  Canadá como Estado, en agosto del 2018.  En julio del 2015 Costa Rica intentó solicitar el archivo de la demanda ante los atrasos de la empresa para presentar sus alegatos escritos en los plazos acordados, una maniobra procesal que no fructificó (Nota 6).

Al investigarse sobre el punto de saber a qué podría responder el repentino interés de las autoridades canadienses en setiembre del 2018 en esta demanda contra Costa Rica (planteada desde febrero del 2014), las autoridades canadienses respondieron a un parlamentario canadiense que Canadá intervino a solicitud de ... Costa Rica (Nota 7).

Foto de manifestaciones contra el proyecto minero de Crucitas en Costa Rica, extraida de artículo titulado "Canadian groups tell gold company to ‘stop harassing’ Costa Ricans" (Bilaterals.org., edición del 17/04/2013)

La decisión del tribunal arbitral en breve

En un primer momento, en diciembre del 2017, los tres integrantes del tribunal del CIADI decidieron en una etapa previa considerarse competente pese a las diversas objeciones presentadas por Costa Rica, aduciendo la incompetencia del CIADI (véase laudo arbitral sobre su jurisdicción con fecha del 4 de diciembre del 2017). Con relación al alegato presentado desde la ONG costarricense APREPLOFAS sobre la necesidad de declararse el tribunal del CIADI incompetente al haberse obtenido permisos mediante posibles actos corrupción en investigación al 2017, en el párrafo 137 leemos que:

"137. The Tribunal has noted the Parties’ positions. However, the legality requirement contained in the BIT impacts the Tribunal’s jurisdiction, which the Tribunal has a duty to assess ex officio, in accordance with ICSID Arbitration Rule 41(2). As a result, the Tribunal cannot merely rely on the Parties’ assessment and must engage in its own inquiry on the basis of the evidence in the record. This is particularly true when there are allegations of corruption, which is a matter of international public policy. "

Es de notar que el tribunal arbitral no sufrió mayores cambios en su composición desde el 29 de setiembre del 2014, conformado por el belga Bernard Hanotiau (designado por la empresa Infinito Gold), la francesa Brigitte Stern (designada por Costa Rica) y la suiza Gabrielle Kaufmann-Kohler, designada por el CIADI para presidir la terna arbitral. Cabe recordar que la jurista Brigitte Stern, en su vasta experiencia, fue árbitro designado por Venezuela  en la demanda planteada en su contra por la empresa minera canadiense Vanessa Ventures por 1.045 millones de US$, rechazada en todos sus extremos por el CIADI (véase laudo de diciembre del 2012 y nota de prensa de la agencia Reuters). 

En su laudo sobre el fondo con fecha del 3 de junio del 2021 (véase textos en español y en inglés colocados en el sitio de SurcosDigital), los integrantes del tribunal, en el párrafo 799, conlcuyen que:

 "799. Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal:

a. DECLARA que tiene jurisdicción sobre las reclamaciones ante él y que, salvo la excepción establecida en el párrafo (b) siguiente, las reclamaciones son admisibles;

b. DECLARA que la reclamación relacionada con la reiniciación en 2019 del procedimiento de perjuicios del TCA es prematura y por lo tanto es inadmisible en la presente instancia;

c. DECLARA que, al sancionar la Prohibición Legislativa de la Minería de 2011 e implementarla por medio de la Resolución del MINAET de 2012, la Demandada ha incumplido su obligación en virtud del Artículo II(2)(a) del TBI de otorgar a las inversiones de la Demandante un trato justo y equitativo;

d. DETERMINA que no puede otorgar compensación por daños por este incumplimiento;

e. ORDENA que cada una de las Partes sufrague el 50% de los Costos del Procedimiento y sus respectivos honorarios legales y demás costos;"

La conclusión a la que llegan los tres integrantes del tribunal arbitral es precedida de un detallado análisis (798 párrafos para ser exactos) de gran interés para diversas disciplinas: desde especialistas en derecho internacional, arbitraje de inversiones, derecho administrativo, derecho constitucional, pasando por politólogos, analistas e incluyendo a especialistas en actos de corrupción, en donaciones sospechosas a fundaciones privadas, en groseras omisiones estatales en algunas investigaciones  y en falsedades de diversa índole presentadas por un inversionista extranjero. 

Hasta el párrafo 122, el tribunal se limita a reseñar cada uno de los hechos que dió origen a la demanda de Infinito Gold contra Costa Rica y de la intensa contienda legal llevada a cabo en Costa Rica. Es de notar que el párrafo 20, se encuentra la lista de peritos de Infinito Gold en la que destacan varios nombres de reconocidos juristas costarricenses, al tiempo que en el párrafo 23, la de los peritos presentados por Costa Rica en su defensa.

En los párrafos que se citarán a continuación, se lee que el archivo de una causa penal en Costa Rica obligó a los asesores legales de Costa Rica a cargo de su defensa ante el CIADI, a revisar su estrategia sobre la marcha: 

"150. En su Memorial de Contestación, la Demandada afirmó que había indicios de que la inversión de la Demandante se obtuvo por medio de corrupción. En particular, observó que había investigaciones penales en curso respecto de la inversión de la Demandante y, por ende, sería inapropiado para el Tribunal ejercer la jurisdicción sobre la diferencia.

151. Sin embargo, en su Dúplica, la Demandada retiró de forma expresa su objeción: "[L]a investigación sobre posibles actos de soborno vinculados con una donación de Ronald Mannix, accionista de la Demandante, a la fundación del expresidente Arias, se detuvo tras la decisión del Juzgado Penal de Costa Rica de que los cargos específicos contra el Sr. Arias (pero no contra otros) no podían presentarse por motivos de prescripción. Por tanto, Costa Rica ha abandonado su objeción jurisdiccional por motivo de los indicios de corrupción con respecto a la inversión de la Demandante."

El hecho que ninguna de la conductas consideradas como ilegales haya dado lugar casi 10 años después de la sentencia de la Sala Primera, a una condena firme por parte de algun tribunal penal costarricense, pudo debilitar la posición de Costa Rica: debe considerarse como una verdadera proeza del equipo legal costarricense el que los integrantes del tribunal arbitral no destacaran esta ausencia de sanciones penales en su decisión para favorecer los argumentos de la empresa minera, defendiendo la legalidad de su actuar.

De algunas otras apreciaciones hechas por los tres integrantes del tribunal arbitral

El párrafo 451 del precitado laudo arbitral dado a conocer el pasado 4 de junio,  pone fin a un argumento oído desde las mismas cámaras empresariales costarricenses y algunos abogados corporativos aduciendo inseguridad jurídica al darse a conocer el fallo del TCA en noviembre del 2010:

"Luego de una revisión minuciosa de la Sentencia del TCA de 2010 y la Sentencia de la Sala Administrativa de 2011, al Tribunal no considera que dichos fallos sean incoherentes con aquellos de la Sala Constitucional citados supra. El Tribunal también ha evaluado la conducta procesal y el razonamiento de dichos órganos jurisdiccionales, y arriba a la conclusión de que se basaron en las disposiciones pertinentes del derecho costarricense y no son objetables desde la óptica del derecho internacional". 

Con relación a algunos peritajes legales presentados por la empresa contra Costa Rica, intentando  - sin lograrlo - hacer ver alguna contradicción entre la Sala Constitucional y el TCA, se indica en el párrafo 466 que: 

"Como resultado de ello, el Tribunal no puede estar de acuerdo con los peritos de las Demandantes, los Sres. Hernández y Rojas, quienes aseveran que “[l]a sentencia en comentario [...] estableció que la concesión minera de Mina Crucitas se ajustaba completamente a derecho, tanto desde el punto de vista constitucional como legal". La Sala Constitucional expresamente limitó su competencia a determinar si el Proyecto Crucitas era constitucional. Es cierto que, para tal fin, tuvo que evaluar si Industrias Infinito y el Gobierno habían cumplido con los procedimientos relevantes y si las decisiones de los organismos gubernamentales se basaron en las pruebas. Sin embargo, llevó a cabo una evaluación prima facie, fundada en la apreciación técnica de esas pruebas por parte del Gobierno. La Sala no intentó pronunciarse sobre si se habían cumplido los criterios técnicos exigidos por ley y, de hecho, se rehusó explícitamente a hacerlo".

En el párrafo 545, leemos que para los tres árbitros del CIADI, la tragicomedia vivida por la empresa canadiense antes del 2008, queda prescrita:

"Los hechos que se acaban de analizar se asemejan a una comedia de errores, con consecuencias trágicas para la Demandante: las dos concesiones de explotación otorgadas a Industrias Infinito eran jurídicamente deficientes y, como resultado de ello, Industrias Infinito quedó atrapada por la Moratoria de 2002. Por muy lamentable que pudiere ser esta situación, el Tribunal no puede ignorar el hecho de que la totalidad de los acontecimientos descritos supra tuvieron lugar con anterioridad a la fecha de corte (6 de febrero de 2011). Por lo tanto, toda reclamación surgida de la conducta del Gobierno entre los años 2001 y 2008 se encuentra prescrita".

La lectura de este laudo arbitral del CIADI, si bien se puede volver compleja para ojos poco acostumbrados, retrata un período político en Costa Rica en el que se observó a un aparato estatal muy vulnerable ante las constantes arremetidas, y maniobras de la empresa canadiense Infinito Gold. 

Ante la desvergonzada simbiosis entre empresa y Estado a partir del 2008, y ante la actitud extrañamente pasiva de cinco integrantes de la Sala Constitucional (de los siete magistrados que la integran) al emitir su decisión en abril del 2010, el fallo de los tres jueces del TCA cuyo "por tanto" fue dado a conocer a finales de noviembre del 2010, fue celebrado por gran parte de la sociedad costarricense como un verdadero triunfo nacional (y así  registrado por medios internacionales: véase por ejemplo nota de la BBC de aquella emotiva y memorable tarde del 24 de noviembre del 2010).

Esta entrevista publicada en el Semanario Universidad (véase texto completo) en enero del 2009, titulada "SETENA es una entidad vulnerable ante presiones políticas" ilustra la intensa presión política a la que se sometió a órganos técnicos en materia ambiental en el período 2006-2010 en Costa Rica.

En el párrafo 782 y siguientes del laudo arbitral, se indica que la empresa pidió que Costa Rica fuera además condenada a pagarle los más de 3,5 millones de US$ en los que incurrió para presentar y tramitar esta demanda; en el párrafo 790, se lee que por su parte, Costa Rica solicitó el pago de un poco más de 3 millones de US$ a la empresa por los gastos sufragados durante este proceso legal. Se trata de pretensiones que rechazó finalmente el tribunal (párrafo 798). Sobre este aspecto particular, cabe precisar que la cifra establecida por Costa Rica con respecto al costo de su defensa legal se sitúa muy por debajo de lo que usualmente se ha observado en el CIADI en años recientes: este monto plantea algunas interrogantes que consideramos muy válidas si se compara a los de otros Estados demandados ante el CIADI (Nota 8).

En una interesante entrevista publicada por el Semanario Universidad y cuya lectura recomendamos (véase texto completo), se lee por parte del abogado de APREFLOFAS que el Estado costarricense omitió algunas cosas en su defensa, al señalar el jurista que:

"Pero nuestro alegato principal, el más fuerte -y así lo reconoció el tribunal – es que la inversión de Industrias Infinito había sido hecha en contra de las leyes costarricenses, que hubo indicios de actos indebidos de parte de diversos funcionarios públicos, que incluso se abrieron procesos penales al respecto. Nosotros fuimos los únicos que tocamos ese tema frente al tribunal; ni siquiera el Estado costarricense lo tocó, por una estrategia procesal que mantuvieron. Pero nosotros sí informamos al tribunal de arbitraje sobre esa situación. Se le estuvo constantemente informando sobre el estado de los procesos penales aquí, incluso el máximo que es el del expresidente Óscar Arias Sánchez. Y esas manifestaciones algo de impacto tuvieron porque se mantuvieron como válidas y se tramitaron hasta el final".

Finalmente, se recomienda la lectura de la opinión disidente de Brigitte Stern, árbitro designado por Costa Rica, adjunta al laudo, y que hace ver cuán debil y poco sólido fue el razonamiento del tribunal arbitral en varios puntos. Por ejemplo, al no declararse desde un  inicio incompetente "ratione temporis" y llevando a una curiosidad jurídica que debería interesar a muchos juristas costarricenses (Nota 9): la sentencia del TCA de noviembre del 2010 no viola obligaciones internacionales de Costa Rica, pero la de la Sala Primera que la confirma en todos sus extremos ... ¡ sí viola obligaciones internacionales de Costa Rica !

A modo de conclusión

Más allá de las convenientes omisiones de unos y de las maniobras de otros, esta decisión dada a conocer este 4 de junio del 2021 en Costa Rica constituye una nueva victoria en favor del derecho de un Estado a regular una materia como el ambiente, en favor de estas regulaciones para protegerlo, así como en favor de las sentencias de tribunales nacionales para hacer valer la normativa ambiental cuando las incumple un inversionista extranjero. 

Es muy probable que los tres árbitros y la Secretaría del CIADI coordinaron  el cronograma de manera a notificar la decisión a Costa Rica y a Infinito Gold en la víspera del Día Mundial del Ambiente (5 de junio). 

No obstante la celebración generada en Costa Rica y el entendible júbilo de sus máximas autoridades observado este 4 de junio, esta decisión plantea nuevamente la necesidad para Costa Rica de reconsiderar su adhesión al CIADI;  o, al menos, la de renegociar urgentemente sus tratados bilaterales de inversión (TBI), un tema que se plantea también para muchos otros Estados de América Latina inmersos en numerosas demandas millonarias en su contra ante el CIADI (Nota 10). 

En efecto, no tiene mayor sentido el permitir a un inversionista extranjero de mala fe recurrir ante el CIADI contra decisiones de la justicia nacional que declaran totalmente ilegal su proyecto; y mucho menos el tener que esperar más de 7 largos años de costosos procedimientos ante el CIADI para escuchar a tres árbitros confortar las decisiones judiciales antes mencionadas. Ello sin hablar del riesgo, inherente a este tipo de demandas millonarias, de ver a dos de los tres árbitros acoger, por alguna razón, algunas de las pretensiones económicas del inversionista. Esta preocupación ya se externó en el 2013 (véase entrevista en el Semanario Universidad) sin provocar cambio alguno por parte de las autoridades a cargo del comercio exterior en Costa Rica.

En un breve análisis publicado en el 2019 sobre este preciso caso de Infinito Gold contra Costa Rica (Nota 11), nos permitimos concluir que:

"Si este y varios otros datos no ventilados por el CIADI pueden generar algún tipo de frustración en algunos de nuestros estimables lectores, ello les permite entender un poco mejor las críticas recurrentes que se le han hecho al CIADI en cuanto a la opacidad y a la falta de transparencia de su funcionamiento. Y comprender las razones por las cuales Bolivia (2007), Ecuador (2009) y Venezuela (2012) denunciaron la convención que crea el CIADI suscrita en 1965, al tiempo que Indonesia y Sudáfrica han renegociado todos su TBIs, en aras de limitar sustancialmente los riesgos de ser objeto de demandas abusivas por parte de inversionistas extranjeros". 

Volviendo a la situación en Costa Rica, es de señalar que dentro de la Sala Constitucional, el CIADI generó en el pasado un fuerte debate, como lo ilustra el voto 2297- 2013, con ocasión del análisis de las cláusulas del tratado de libre comercio entre México y Centroamérica (véase texto completo). 

Con relación al enorme daño que le causó a la imagen internacional de Costa Rica, a partir del 2008, este aventurado proyecto minero en Las Crucitas, precedido por la acentuada división en la sociedad costarricense generada por la discusión en torno al Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos unos años antes; y trayendo a la memoria el reciente clima de polarización que han generado - innecesariamente - algunas cúpulas empresariales costarricenses (y sus hacendosas fichas políticas) en el 2020 y en este 2021 en torno a la aprobación del Acuerdo de Escazú, nos parece oportuno citar al jurista Fernando Cruz Castro, hoy Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, cuando escribe, a propósito de la protesta contra el proyecto ALCOA que celebró recientemente sus 51 años, (véase texto completo) que:

"Esta página de Alcoa no se ha pasado, los mismos temas que se discutieron en su momento, siguen pendientes, mantienen actualidad. El papel de la inversión extranjera, el poder de las transnacionales, el marco jurídico y sus deformaciones, el balance real que dejará la inversión una vez que abandone la producción y otros puntos, siguen pendientes, porque las limitaciones al desarrollo, no han cambiado en su esencia, porque la injusticia también tiene dimensiones planetarias".

 

Notas:

Nota 1: Sobre este período, se lee que: "Los esfuerzos continuaron durante la Administración Calderón, que siguió a la de Arias entre 1990 y 1994, pero las cosas se deterioraron rápidamente, y el caso se fue convirtiendo en una verdadera espina en las relaciones entre Costa Rica y los Estados Unidos. En 1992, el Senador Helms le escribió al Presidente Calderón sugiriéndole que abandonara la idea de integrar a Santa Elena dentro del parque. “Hasta que ésta y otras propiedades norteamericanas no hayan sido devueltas a sus dueños legítimos, me veré obligado a oponerme al otorgamiento de ayuda o de alivio de deuda en favor de Costa Rica”. Calderón consideró la posición norteamericana como una afrenta a la soberanía de Costa Rica, y así, se intercambiaron cargos y reclamos recíprocos. Helms también alegó que la Administración Calderón había emprendido una campaña publicitaria negativa que “señalaba a los dueños de Santa Elena como la parte menos razonable, mientras que el gobierno figuraba como la parte racional y eso era exactamente lo opuesto a la verdad. Esta campaña de difamación hizo que en muchas oportunidades, Joseph Hamilton fuera acosado en Costa Rica” (véase UMAÑA QUESADA A., El aeropuerto de Santa Elena. La historia política del Parque Nacional de Guanacaste, San José, Costa Rica, 2016, p. 135. Texto completo de esta obra disponible aquí).

Nota 2: Sobre las precitadas denuncias realizadas por Bolivia, Ecuador y Venezuela,  véase CAZALA J., "La dénonciation de la convention de Washington établissant le CIRDI", Annuaire Francais de Droit International (AFDI), Vol.  58 (2012), pp. 551-565. Texto integral del artículo disponible en este enlace.  

Nota 3: Véase al respecto nuestra breve nota BOEGLIN N., “La entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú: una celebración en América Latina y un profundo sinsabor en Costa Rica”, publicada en DerechoalDia, edición del 4 de mayo del 2021, disponible  aquí . Un interesante foro realizado por el Posgrado en Derecho de la UCR y el Asociación Americana de Juristas (AAJ) el 4 de junio del 2021 sobre el tipo de razonamiento escuchado por parte de la Sala Constitucional de Costa Rica con relación al Acuerdo de Escazú, está disponible en este enlace (video y audio).

Nota 4: Según los jueces del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA), en el párrafo XL de su sentencia del 14 de diciembre del 2010, se lee que:

"En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero"

Nota 5:  Véase el informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, "El impacto de la minería canadiense en América Latina y la responsabilidad de Canadá", Washington DC, 2014, cuyo texto está disponible aquí.  De igual forma el impacto de actividades extractivas en las poblaciones autóctonas presentado en el 2015 fue objeto de un informe por parte esta vez de la misma Comisión Interamericana de Derechos Humanos (texto completo disponible aquí).

Nota 6: Véase al respecto nuetra breve nota BOEGLIN N., "La solicitud de Costa Rica de poner término al procedimiento de arbitraje  interpuesto por Infinito Gold ante el CIADI: breves reflexiones", publicada en Derechoaldia, edición del 7.08.2015 y disponible en este enlace.

Nota 7: En efecto, se le contestó formalmente a un congresista canadiense, Peter Julian, que la solicitud hecha a Canadá para intervenir provino oficialmente de Costa Rica: ello se desprende de la respuesta oficial con fecha del 24.1.2019 dada por las autoridades canadienses de comercio exterior a las preguntas formuladas por el diputado Peter Julian el 18.03.2018. Al respecto véase texto en inglés de la solicitud formulada por el parlamentario y la respuesta oficial obtenida. En la prensa costarricense, podemos remitir a esta nota de CRHoy de febrero del 2019 sobre las gestiones realizadas por Peter Julian en Canadá.

Nota 8: En efecto, sostener que para un juicio ante el CIADI - de más de 7 años -, Costa Rica solamente gastó 3 millones de US$ en su defensa resulta sorprendente.  Según un especialista costarricense en materia de arbitraje, independientemente del resultado final, los costos que usualmente deben asumir los Estados en su defensa legal durante un procedimiento ante el CIADI - que normalmente dura 4 años - son de unos 8 millones de US$ (véase nota de CRHoy del 2014). En el caso reciente de una demanda contra Perú - cuyo trámite duró menos de 4 años -, el Estado peruano alegó haber gastado 6.742.880 US$ (véase párrafo 279 de laudo arbitral del febrero del 2020). Más cerca de Costa Rica, en el caso de la demanda contra Panamá interpuesta por un consorcio costarricense-holandés (caso Álvarez y Marín Corporación S.A y otros), Panamá - en poco más de 3 años que duró el procedimiento - indicó haber incurrido en un gasto de 7.210.790 US$ (véase laudo arbitral emitido en octubre del 2018, párrafo 408). En un caso en el CIADI contra Guatemala, el Estado indicó haber gastado - en 3 años de procedimientos - la suma de 5.250.047 US$ (véase párrafo 774 de laudo arbitral del 2013) y 5.312.107 US$ en otra demanda que duró también tres años (véase laudo arbitral del 2012, párrafo 511). Hace más de 10 años, en otra controversia, Panamá adujo haber gastado - durante los 4 años que duró la contienda - la suma de 10.364.183 US$ (véase párrafo 706 de laudo arbitral del noviembre 2010). El rango mínimo de aproximádamente 2 millones de US$ por año es lo que usualmente se preve y que los precitados casos vislumbran. Claramente, se trata de un rango que puede variar significativamente en virtud de los diversos incidentes procesales cuyo efecto es dilatar el proceso, así como de los peritajes adicionales que suelen solicitarse: en el caso que enfrentó otro Estado centroamericano (El Salvador) contra otra empresa minera canadiense (Pacific Rim), El Salvador indicó a los árbitros haber tenido que sufragar - durante un juicio que duró 7 años - la coqueta suma de casi 12 millones de US$ para asegurar su defensa (véase párrafo 1.14 del laudo arbitral de octubre del 2016 disponible en este enlace). En un laudo arbitral del CIADI condenando a Venezuela al pago de 1.386 millones de US$ a una empresa minera canadiense, Venezuela indicó haber incurrido en el pago de más de 14 millones de US$ (véase texto del laudo de abril del 2016, párrafo 950). En un caso en el que el CIADI condenó a Pakistán a pagar una suma por más de 4.000 millones de US$, Pakistán alegó haber gastado más de 25 millones de US$ en gastos de defensa (véase párrafo 1831 del laudo arbitral emitido en julio del 2019).

Nota 9: Se lee por parte de la jurista gala Brigitte Stern en su opinión separada los siguiente:   "71. En conclusión, estoy totalmente convencida de que la totalidad de las “medidas” impugnadas por la Demandante no son más que decisiones de no revertir la Sentencia del TCA de 2010 y/o medidas de implementación de la Sentencia del TCA u otras medidas preexistentes. 72. El hecho de que la Sentencia del TCA de 2010 no resultare revertida por la Sentencia de la Sala Administrativa no puede equipararse a una nueva violación o una nueva pérdida. Solo significa que la primera violación y pérdida que ocurrieron antes de la fecha de corte, no se subsanaron. Todas las demás medidas impugnadas se encuentran profundamente arraigadas en la Sentencia del TCA de 2010, y ninguna de ellas constituye un acontecimiento diferente y jurídicamente significativo. Debe reiterarse que, si no se hubiese dictado la Sentencia de la Sala Administrativa de 2011, la Concesión de la Demandante se habría mantenido anulada. 73. Por lo tanto, yo habría arribado a la conclusión de que se carecía de jurisdicción".

Nota 10: Al momento de redactar estas líneas (5 de junio del 2021), ante la Secretaría del CIADI, están pendientes de resolución 18 demandas contra Perú, 15 contra Venezuela, 13 demandas contra Colombia, 13 contra México, 8 contra Argentina, 7 contra Panamá, 3 contra Guatemala, 2 contra Costa Rica, 2 contra República Dominicana; así como una contra Chile (véase enlace), una contra Bolivia (véase enlace),  contra Honduras (véase enlace), Nicaragua (véase enlace) y Uruguay (véase enlace). Por su parte, Ecuador ya no registra ninguna demanda pendiente en su contra en el CIADI, después de haber sido demandado en 14 ocasiones. En cuanto a Brasil, principal receptor de inversión extranjera en América Latina, no ha tan siquiera firmado la Convención de Washington de 1965 que crea el CIADI (véase estado oficial de firmas y ratificaciones), por lo que no puede ser objeto de una demanda antes este peculiar procedimiento arbitral adscrito al Banco Mundial: un argumento para desestimar la idea según la cual, retirarse del CIADI ahuyentaría a la inversión extranjera (y que se ve confirmado por los buenos resultados de la economía boliviana y ecuatoriana desde que ambos Estados denunciaron la Convención de Washinghon en el 2007 y 2009 respectivamente).

Nota 11: Véase BOEGLIN N. "Arbitraje Infinito Gold Vs.Costa Rica ante el CIADI: breves noticias", CIAR GLobal, edición del 31.102019, disponible en este enlace. 

Este texto fue elaborado por Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).