jueves, 28 de marzo de 2024

Gaza / Israel: algunos apuntes con relación a las nuevas medidas provisionales urgentes ordenadas a Israel por la Corte Internacional de Justicia (CIJ)



Gaza /  Israel: algunos apuntes con relación a las nuevas medidas provisionales urgentes ordenadas a Israel por la Corte Internacional de Justicia (CIJ)

 

por Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho,Universidad de Costa Rica (UCR). Contacto : nboeglin@gmail.com.

 

Una versión en francés está igualmente disponible en este enlace

 

El pasado 28 de marzo, en respuesta a una nueva solicitud urgente (la tercera) de indicar medidas provisionales adicionales de carácter urgente a Israel presentada por Sudáfrica (una solicitud remitida a la CIJ el pasado 6 de marzo), la Corte Internacional de Justicia (CIJ) dio en gran parte razón a Sudáfrica. 

Se trata de una nueva ordenanza, en la que los jueces detallan nuevas medidas que Israel debe adoptar en Gaza, a las incluidas en la primera ordenanza de la CIJ, adoptada el 26 de enero del 2024.

Remitimos a nuestros estimables lectores al análisis de la tercera solicitud hecha por Sudáfrica, que tuvimos la oportunidad de analizar en su momento (Nota 1).

Para quienes en algún momento, en Costa Rica así como fuera de ella, pudieron dudar del alcance de la demanda interpuesta por Sudáfrica contra Israel, la comparación de esta segunda ordenanza de la CIJ del 28 de marzo con la primera dada a conocer el 26 de enero del 2024 (Nota 2), viene a confirmar que la demanda sudafricana está más que fundamentada desde el punto de vista jurídico; y que Israel se dirige a recibir una fuerte condena por parte de la CIJ por ignorar sus decisiones. 

Además, llama la atención la capacidad de lectura anticipada que ha tenido el equipo legal sudafricano, detectando tempranamente en la narrativa oficial israelí y en diversas declaraciones oficiales, elementos para identificar una intención genocida en Gaza por parte de altos mandos militares israelíes.

El hecho que la única jueza titular de la CIJ que votó en contra de la ordenanza de la CIJ del 26 de enero (acompañando su voto negativo de una larga opinión disidente), votara esta vez a favor del dispositivo, da una idea del cambio sustancial de parecer observado en La Haya (así como en otras muchas latitudes).

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, cabe advertir que esta segunda ordenanza de la CIJ es una decisión preliminar, de carácter urgente; y que es distinta a la sentencia o fallo sobre el fondo, la cual se tomará tan solo dentro de unos años por parte del juez de La Haya.

 

 

 

La insensata acción militar de Israel contra la población civil de Gaza

Es de notar que unos días antes del 28 de marzo del 2024, fue dado a conocer un nuevo informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre los derechos del pueblo palestino (véase informe A/HRC7/55/73, cuya lectura completa se recomienda), en el que se lee (párrafo 93) que:

"93. The overwhelming nature and scale of Israel's assault on Gaza and the destructive conditions of life it has inflicted reveal an intent to physically destroy Palestinians as a group. This report finds that there are reasonable grounds to believe that the threshold indicating the commission of the following acts of genocide against Palestinians in Gaza has been met: killing members of the group; causing serious bodily or mental harm to groups’ members; and deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part. Genocidal acts were approved and given effect following statements of genocidal intent issued by senior military and government officials" (el subrayado es nuestro).

También se indica en este mismo informe, en párrafos conclusivos y recomendaciones finales, que:

"96. The Special Rapporteur urges member states to enforce the prohibition of genocide in accordance with their non-derogable obligations. Israel and those states that have been complicit in what can be reasonably concluded to constitute genocide must be held accountable and deliver reparations commensurate with the destruction, death and harm inflicted on the Palestinian people. 

97. The Special Rapporteur recommends that member states: (a) Immediately implement an arms embargo on Israel, as it appears to have failed to comply with the binding measures ordered by the ICJ on 26 January 2024, as well as other economic and political measures necessary to ensure an immediate and lasting ceasefire and to restore respect for international law, including sanctions".

 

Siempre con relación a este informe, es de notar que se elaboró al respecto un comunicado de prensa (véase texto) emitido desde la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas: por razones que nos escapan, fue escasamente difundido y referenciado en los principales medios de prensa internacionales.

En una entrevista publicada en Francia hecha a la misma Relatora Especial de Naciones Unidas (véase entrevista reproducida en su integralidad por la ONG gala AURDIP), se indica que:

"À Gaza, les civils sont pris pour cibles à un niveau sans précédent. À la destruction des vies s’ajoute la destruction de tout : les écoles, les quartiers, les mosquées, les églises, les universités, les hôpitaux qui sont essentiels pour permettre à la vie de continuer, surtout dans une situation aussi catastrophique. 

Nous ignorons combien de personnes vont mourir des suites de leurs blessures, mais nous savons qu’un très grand nombre d’entre elles ont dû être amputées. L’État d’Israël organise également la famine. 

En refusant de fournir l’aide humanitaire qu’il est obligé de fournir, en tant que puissance occupante, en bombardant, en détruisant tout ce qui permet de survivre – les infrastructures, les terres arables –, en ciblant les convois humanitaires, il sait pertinemment qu’il va causer la mort de personnes, en particulier d’enfants". 

 

 

Riesgo "plausible" de genocidio (CIJ) desde el 26 de enero de 2024, transferencias de armas y derecho internacional público

En el caso de la solicitud de establecer un embargo de armas a Israel, la cuestión se plantea para varios Estados, entre ellos Estados Unidos, Canadá y varios Estados europeos, todos ellos partes en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 (véase estado oficial de firmas y ratificaciones). En el caso de Canadá y los Estados europeos, también son Partes en el Tratado sobre el Comercio de Armas de 2013 (véase el texto completo y estado oficial de las firmas y ratificaciones), cuyo artículo 6, apartado 3, es extremadamente claro y no deja lugar a dudas sobre la interpretación de su contenido:

3. Un Estado parte no autorizará ninguna transferencia de armas convencionales comprendidas en el artículo 2, párrafo 1, ni de elementos comprendidos en el artículo 3 o el artículo 4, si en el momento de la autorización tiene conocimiento de que las armas o los elementos podrían utilizarse para cometer genocidio, crímenes de lesa humanidad, infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949, ataques dirigidos contra bienes de carácter civil o personas civiles protegidas, u otros crímenes de guerra tipificados en los acuerdos internacionales en los que sea parte”.

La claridad del párrafo 3 puede explicar las contorsiones semánticas de todo tipo y las ambigüedades que a veces permite el lenguaje, observadas en Estados Unidos, Canadá, Alemania, Francia y el Reino Unido cada vez que, desde el 7 de octubre, un periodista pregunta a un portavoz oficial o directamente a un ministro que diga si Israel está violando el derecho internacional humanitario en Gaza.

En una reciente nota de prensa de EuroNews con fecha del 11 de marzo sobre el comercio mundial de armas, se indica que:

"The US and Germany accounted respectively for 69% and 30% of arms imports by Israel, which is currently fighting a deadly war against Hamas in Gaza which killed over 30,000 people, most of whom were civilians".

No se ha tenido acceso a la fecha a algún informe técnico o cuadro comparativo de carácter público, publicado en un centro especializado sobre transferencia de armas, con relación a la proveniencia exacta de las armas, municiones y componentes electrónicos que importa Israel para equipar a su ejército (y se agradece desde ya a nuestros estimables lectores referirlo al autor si saben de su existencia enviando un mensaje a: cursodicr(a)gmail.com). Si el dato anteriormente señalado es confirmado, Alemania sería el segundo Estado en suplir de armas a Israel después de Estados Unidos.

Precisamente, en su demanda contra Alemania ante los jueces de la CIJ presentada el 1ero de marzo del 2024 por complicidad por genocidio, Nicaragua señaló a los jueces de la CIJ (párrafo 53) que:

"53. /.../ By the end of 2023, the German Government had granted military exports to Israel in the amount of 326,505,156 euros. On January 2024, German media reported that Israel had made a request for tank shells, especifically 10,000 120-millimeter Rheinmetall precision rounds. Der Spiegel reported that Germany had agreed to deliver the request from its own stocks in order to be able to comply with the “urgency”. According to information made available by the German Government, export licences granted between January 2024 and 15 February 2024 concerned military equipment worth 9,003,676 euros".

Cabe indicar que el comercio de armas constituye un ámbito específico del derecho internacional público, con ramificaciones en el derecho interno cuando hay riesgos de ser mal utilizadas, y con un régimen jurídico que entraña responsabilidades en lo interno de los Estados exportadores de armas, como bien se analizó en un documento publicado en el 2021 que concluye (página 53):

"Legal challenges are gradually becoming a pragmatic response in the face of apparently unlawful decisions by arms exporting states. Governments should recognise this shift and the possibility that their decisions on arms exports will increasingly be subject to legal challenges before domestic courts. Their decisions must be able to withstand judicial oversight and must conform with obligations under both international and domestic law" (Nota 3).

Resulta oportuno señalar que el último informe de las Naciones Unidas sobre la situación en la Franja de Gaza (véase el informe a 3 de abril de 2024) indica un saldo de 32.975 palestinos muertos y 75.557 heridos. No está de más señalar lo indicado por Naciones Unidas en su informe anterior de situación (véase informe al 29 de marzo del 2024), en el que se lee que:

"Key Highlights

- Access impediments have severely compromised the ability of humanitarian actors to reach people in need across the Gaza Strip.

-Since 1 March, 30 per cent of humanitarian aid missions to northern Gaza and 10 per cent of missions to southern Gaza were denied access by the Israeli authorities.

- Nearly 40 per cent of school buildings in Gaza have been directly hit, according to an updated assessment of satellite imagery by the Education Cluster.

 

Gaza Strip Updates

- Intense Israeli bombardment and ground operations as well as heavy fighting between Israeli forces and Palestinian armed groups continue to be reported across much of the Gaza Strip, resulting in further civilian casualties, displacement, and destruction of houses and other civilian infrastructure.

- Between the afternoon of 27 March and 11:30 on 29 March, according to the Ministry of Health (MoH) in Gaza, 133 Palestinians were killed, and 203 Palestinians were injured, including 71 killed and 112 injured in the past 24 hours. Between 7 October 2023 and 11:30 on 29 March 2024, at least 32,623 Palestinians were killed in Gaza and 75,092 Palestinians were injured, according to MoH in Gaza.

- Incidents resulting in the killing of journalists and media workers in Gaza continue to be reported. On 26 March, at about 22:30, a Palestinian journalist was reportedly killed along with her husband and children when a house in Rafah was hit. On 28 March, at about 4:55, a Palestinian journalist was allegedly shot and killed in Al Shifa Hospital in Gaza city."

Nótese que, para un connotado columnista francés, ex militar especializado en bombardeos aéreos, las cifras de muertos y heridos en Gaza son en realidad muy superiores a las que registran Naciones Unidas y las autoridades sanitarias en Gaza. En una de sus últimas entregas en su blog (véase su nota titulada "Hiroshima sur Gaza: peut-on encore arreter l´offensive de Netanyahou?" cuya lectura completa se recomienda), se lee que:

"Les bombardements israéliens combinés aux actions militaires terrestres et à la catastrophe humanitaire ont tué près de 60,000 Palestiniens auxquels il faut rajouter trois fois plus de blessés (180,000 personnes), soit un total de 240,000 victimes, dont les membres du Hamas ne représentent qu’une infime minorité. /../ Mon décompte s’appuie sur l’importance des bombardements menés au quotidien par Tsahal, l’armée israélienne, combinés aux actions terrestres et maintenant aux victimes de la catastrophe humanitaire générée par le blocus de la bande de Gaza. Soit 10,000 morts par mois en projection linéaire.

/../ Début mai, le nombre de morts dépassera donc 70,000, soit autant que la destruction de la ville d’Hiroshima par une bombe atomique en 1945.  La question est désormais de savoir si nous acceptons qu’un tel massacre perdure car dans un mois il aura atteint le niveau de dévastation d’Hiroshima, sans que le Hamas ne soit éliminé, ni que les otages israéliens encore en vie ne soient relâchés" (el subrayado es nuestro).

Este 3 de abril de 2024, un artículo publicado en Israel sobre "Lavender", un programa de inteligencia artificial utilizado por el ejército israelí desde el 7 de octubre para llevar a cabo los llamados ataques supuestamente "selectivos" contra Gaza, alertó a la opinión israelí (e internacional) sobre la deriva insensata del alto mando militar israelí.

 

 

La paulatina pérdida de credibilidad de las autoridades israelíes

Es notoria  la pérdida de credibilidad que Israel está observando por parte de numerosos integrantes de la comunidad internacional: en efecto, luego de Finlandia, Canadá, Suecia, Australia, Alemania (véase comunicado del 25 de marzo) y Francia (véase nota del Times of Israel del 28 de marzo), es Japón el que ha anunciado recientemente que vuelve a financiar a la Agencia de Naciones Unidas para los Refugiados Palestinos (UNRWA): véase comunicado oficial del 2 de abril.

Estos (y muchos otros Estados) habían tomado la decisión de suspender sine die su contribución a la UNRWA a raíz de un "informe de inteligencia" de Israel acusando a una docena de funcionarios de la UNRWA de colaborar con el Hamás. 

En este enlace nuestros estimables lectores podrán revisar el monto preciso de la contribución de cada Estado a la UNRWA).

Como pequeño detalle pasado por alto por muchos analistas y comentadores, el “informe secreto” fue transmitido por Israel a los Estados que contribuyen al funcionamiento de la UNRWA pocas horas antes del 26 de enero del 2024 a la 1:00 pm, hora a la cual la CIJ daba lectura de su primera ordenanza sobre medidas provisionales.

En el caso del Reino Unido, que persiste con Estados Unidos en poner fin a su apoyo financiero a la UNRWA, la cadena de noticias Al Jazeera concluyó un detallado informe publicado el 13 de marzo, cuya lectura se recomienda (véase enlace), afirmando que: " Al Jazeera will continue to pursue its request that the UK Foreign, Commonwealth and Development Office share the Israeli allegations against UNRWA it received". Siempre con relación a la cadena Al Jazeera, un interesante informe - al que se ha hecho muy poca referencia en los medios internacionales europeos o norteamericanos- publicado en Israel por el periódico Haaretz explica la campaña lanzada por círculos cercanos a Israel concentrándose en desacreditar al personal de la UNRWA (véase el reportage de Al Jazeera del 19 de marzo de 2024).

Merece destacarse la posición de Noruega, que se ha desmarcado de la precipitación de algunos Estados europeos como Francia y Alemania, al decidir las autoridades noruegas no suspender sus contribuciones a la UNRWA hasta que las acusaciones israelíes hayan sido confirmadas por pruebas creíbles (véase el comunicado de prensa oficial): en nuestra opinión, se trata de un enfoque prudente, que, por cierto, ha recibido muy poca cobertura en los principales medios de comunicación de Europa y Estados Unidos.  Al 4 de abril de 2024, la financiación noruega a la UNRWA ha continuado ininterrumpidamente, lo que indica que Israel no ha podido aportar pruebas contundentes que confirmen las graves acusaciones vertidas contra los funcionarios de la UNRWA desde el 26 de enero.

Se reproduce el tablero de votación de una resolución del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (véase texto) adoptada este 5 de abril del 2024 con 28 voto a favor, 13 abstenciones (entre las que se registra la de Costa Rica...) y 6 votos en contra (Alemania, Argentina, Bulgaria, Estados Unidos, Malawi y Paraguay). Esta resolución exige un embargo sobre las armas destinadas a Israel e el punto 13 dispositivo que se lee de la siguiente manera:




"13. Exhorta a todos los Estados a que pongan fin a la venta, transferencia y desviación de armas, municiones y otros equipos militares a Israel, la Potencia ocupante, a fin de evitar nuevas violaciones del derecho internacional humanitario y violaciones y abusos de los derechos humanos, y a que, de conformidad con las normas y los estándares internacionales, se abstengan de exportar, vender o transferir bienes y tecnologías de vigilancia y armas menos letales, incluidos los artículos “de doble uso”, cuando determinen que existen motivos razonables para sospechar que esos bienes, tecnologías o armas podrían utilizarse para violar o conculcar los derechos humanos, y recuerda la providencia de la Corte Internacional de Justicia de 26 de enero de 2024, según la cual existe un riesgo plausible de genocidio en Gaza".

 

El contenido de la ordenanza de la CIJ en breve

En su ordenanza del 28 de marzo, (véase texto en francés y en inglés), los jueces de la CIJ consideran que el agravamiento de la situación en Gaza  justifica ordenar urgentemente nuevas medidas provisionales a Israel a las precisadas el 26 de enero del 2024 en su ordenanza. 

Se lee en particular que para los jueces de la CIJ:

"21. La Cour observe que les Palestiniens de Gaza ne sont plus seulement exposés à un risque de famine, ainsi qu’elle l’a relevé dans son ordonnance du 26 janvier 2024, mais doivent désormais faire face à une famine qui s’installe, puisque, selon le Bureau des Nations Unies pour la coordination des affaires humanitaires (OCHA), au moins 31 personnes, dont 27 enfants, ont déjà succombé à la malnutrition et à la déshydratation (OCHA, « Hostilities in the Gaza Strip and Israel — reported impact, Day 169 », 25 mars 2024). 

22. La Cour considère que les développements mentionnés ci-dessus, qui sont d’une gravité exceptionnelle, constituent un changement dans la situation, au sens de l’article 76 du Règlement.

../..

21. The Court observes that Palestinians in Gaza are no longer facing only a risk of famine, as noted in the Order of 26 January 2024, but that famine is setting in, with at least 31 people, including 27 children, having already died of malnutrition and dehydration according to the United Nations Office for the Coordination of Humanitarian Affairs (OCHA) (OCHA, “Hostilities in the Gaza Strip and Israel — reported impact, Day 169”, 25 March 2024). 

22. The Court considers that the above-mentioned developments, which are exceptionally grave, constitute a change in the situation within the meaning of Article 76 of the Rules of Court".

Adicionalmente, a la dramática situación de hambruna que se vive en Gaza, los jueces de la CIJ estiman que las más de 6500 muertes y los casi 11.000 heridos en Gaza registrados desde el 26 de enero ameritan nuevas medidas (con base en las cifras reportadas en sus informes de situación por Naciones Unidas):  

"39. La Cour rappelle que, depuis le 26 janvier 2024, l’opération militaire d’Israël aurait fait plus de 6 600 morts et près de 11 000 blessés supplémentaires dans la population palestinienne de la bande de Gaza (OCHA, « Hostilities in the Gaza Strip and Israel — reported impact, Day 169 », 25 mars 2024). 

 

40. Au vu de ce qui précède, et compte tenu des mesures conservatoires indiquées le 26 janvier 2024, la Cour estime que la situation actuelle dont elle est saisie entraîne un risque accru qu’un préjudice irréparable soit causé aux droits plausibles revendiqués par l’Afrique du Sud et qu’il y a urgence, c’est-à-dire qu’il existe un risque réel et imminent qu’un tel préjudice soit causé avant que la Cour ne se prononce de manière définitive en l’affaire.

../..

39. The Court recalls that, since 26 January 2024, Israel’s military operation has reportedly led to over 6,600 additional fatalities and almost 11,000 additional injuries among Palestinians in the Gaza Strip (OCHA, “Hostilities in the Gaza Strip and Israel  reported impact, Day 169”, 25 March 2024). 

 

40. In light of the considerations set out above, and taking account of the provisional measures indicated on 26 January 2024, the Court finds that the current situation before it entails a further risk of irreparable prejudice to the plausible rights claimed by South Africa and that there is urgency, in the sense that there exists a real and imminent risk that such prejudice will be caused before the Court gives its final decision in the case."

La CIJ decide ordenar a Israel las siguientes nuevas medidas provisionales, las cuales se leen de la siguiente manera en el párrafo 51, inciso 2 y 3 de su ordenanza, en el que la CIJ:

"2) Indique les mesures conservatoires suivantes : 

L’État d’Israël doit, conformément aux obligations lui incombant au titre de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, et au vu de la dégradation des conditions de vie auxquelles sont soumis les Palestiniens de Gaza, en particulier de la propagation de la famine et de l’inanition :  

a) À l’unanimité, 

Prendre toutes les mesures nécessaires et effectives pour veiller sans délai, en étroite coopération avec l’Organisation des Nations Unies, à ce que soit assurée, sans restriction et à grande échelle, la fourniture par toutes les parties intéressées des services de base et de l’aide humanitaire requis de toute urgence, notamment la nourriture, l’eau, l’électricité, le combustible, les abris, les vêtements, les produits et installations d’hygiène et d’assainissement, ainsi que le matériel et les soins médicaux, aux Palestiniens de l’ensemble de la bande de Gaza, en particulier en accroissant la capacité et le nombre des points de passage terrestres et en maintenant ceux-ci ouverts aussi longtemps que nécessaire ; 

b) Par quinze voix contre une, 

Veiller, avec effet immédiat, à ce que son armée ne commette pas d’actes constituant une violation de l’un quelconque des droits des Palestiniens de Gaza en tant que groupe protégé en vertu de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, y compris en empêchant, d’une quelconque façon, la livraison d’aide humanitaire requise de toute urgence ;

...

3) Par quinze voix contre une, 

Décide que l’État d’Israël devra, dans un délai d’un mois à compter de la date de la présente ordonnance, soumettre à la Cour un rapport sur l’ensemble des mesures qu’il aura prises pour donner effet à cette ordonnance.

../..

(2) Indicates the following provisional measures: 

The State of Israel shall, in conformity with its obligations under the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, and in view of the worsening conditions of life faced by Palestinians in Gaza, in particular the spread of famine and starvation: 

(a) Unanimously, 

Take all necessary and effective measures to ensure, without delay, in full co-operation with the United Nations, the unhindered provision at scale by all concerned of urgently needed basic services and humanitarian assistance, including food, water, electricity, fuel, shelter, clothing, hygiene and sanitation requirements, as well as medical supplies and medical care to Palestinians throughout Gaza, including by increasing the capacity and number of land crossing points and maintaining them open for as long as necessary; 

(b) By fifteen votes to one, 

Ensure with immediate effect that its military does not commit acts which constitute a violation of any of the rights of the Palestinians in Gaza as a protected group under the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, including by preventing, through any action, the delivery of urgently needed humanitarian assistance;

(3) By fifteen votes to one, 

Decides that the State of Israel shall submit a report to the Court on all measures taken to give effect to this Order, within one month as from the date of this Order".

 

El contenido de esta ordenanza (que responde en gran parte a lo solicitado por Sudáfrica), y la casi unanimidad obtenida en el seno de la CIJ constituyen ambos un nuevo revés para Israel, cuyos argumentos legales no han logrado en lo más mínimo convencer a algunos de los integrantes de la CIJ. El único voto en contra que se registra, es el del juez ad hoc designado por Israel.

La lectura completa de la ordenanza se recomienda para entender mejor el razonamiento seguido por los jueces de La Haya y conocer con mayor profundidad la razón de ser del párrafo final dispositivo 51.

Es muy probable que, al menos en parte, la actitud desafiante de las máximas autoridades de Israel desde el 26 de enero, haya convencido a algunos de los jueces de la CIJ de adoptar medidas adicionales a las ya ordenadas por el juez internacional de La Haya.

Es de interés indicar que en una declaración adjunta a la ordenanza (véase texto en francés y en inglés), el Presidente de la CIJ precisa que:

"7. On est donc face à une situation dans laquelle les conditions d’existence des Palestiniens de Gaza sont de nature à entraîner la destruction partielle ou totale de ce groupe. Il est important de rappeler ici que cette conclusion est sans préjudice de toute décision sur le fond de l’affaire dont est saisie la Cour. Quant au but des mesures conservatoires, il est de préserver les droits que la Cour a reconnus plausibles dans son ordonnance du 26 janvier 2024, notamment le droit des Palestiniens de Gaza d’être protégés contre les actes de génocide et les actes prohibés connexes visés à l’article III de la convention sur le génocide.

 

../..

 

 7. We are therefore faced with a situation in which the conditions of existence of the Palestinians in Gaza are such as to bring about the partial or total destruction of that group. It is important to remember that this conclusion is without prejudice to any decision on the merits of the case before the Court. As to the purpose of the provisional measures, it is to preserve the rights which the Court recognised as plausible in its Order of 26 January 2024, in particular the right of the Palestinians of Gaza to be protected against acts of genocide and related prohibited acts referred to in Article III of the Genocide Convention".

 

 

Una semana particularmente significativa

A esta nueva ordenanza de la CIJ con fecha del 28 de marzo, a la declaración anteriormente citada del mismo Presidente de la CIJ, se debe añadir la reciente resolución 2728(2024) del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (véase enlace a versiones oficiales de Naciones Unidas): esta resolución ordena a Israel un cese al fuego inmediato. Dicho sea de paso, esta resolución del Consejo de Seguridad, adoptada el pasado 25 de marzo (Nota 4) es objeto de una referencia en el párrafo 37 de la ordenanza de la CIJ. 

Cabe precisar que al adoptarse la resolución 2728, la representante de Estados Unidos en el Consejo de Seguridad sorprendió a muchos dentro del Consejo de Seguridad (y más fuera de él...) sosteniendo que esta resolución no tiene carácter vinculante: véase al respecto el Acta de sesión S/PV.9586  del 25 de marzo del 2024 en el que se lee (pág. 5):

"However, as I said before, we fully support some of the critical objectives in this non-binding resolution".

Se trata de una aseveración nunca antes escuchada por parte de un integrante del Consejo de Seguridad. Un Miembro Permanente del Consejo de Seguridad sosteniendo que una resolución, adoptada con 14 votos a favor y una abstención, cuyo primer párrafo operativo exige un alto al fuego inmediato en Gaza después de tres intentos fallidos debido al veto norteamericano ... ahora resulta que… ¿no es vinculante? Así como se oye.

Esta insólita posición de la máxima representante de Estados Unidos en la sede de Naciones Unidas en Nueva York evidencia el grado de creatividad a la que están llegando los diplomáticos de Estados Unidos en aras de proteger a Israel.

Una reconocida jurista chilena no ha dudado en calificar la posición norteamericana de verdadera "leguleyada" (Nota 5).

Con relación al Consejo de Seguridad, el hecho que Israel no haya desde el 25 de marzo modificado en lo más mínimo su accionar en Gaza lo expone ahora a las medidas coercitivas previstas en los artículos 41 y 42 de la Carta de Naciones Unidas. Así como a una presión adicional para los diplomáticos de Estados Unidos, incondicional aliado de Israel dentro del Consejo de Seguridad: difícilmente podrán, como representantes de uno de los cinco Estados Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad, vetar una resolución exigiendo que Israel respete la autoridad del mismo... Consejo de Seguridad. A menos que quieran prestarse para exhibir ante el mundo, otra maniobra similar a la “leguleyada” antes indicada.

No está de más añadir que este 2 de abril el Banco Mundial dio a conocer una primera estimación de daños a la infraestructura en Gaza, que se eleva a más de 18,500 millones de US (véase comunicado de prensa y el detalle de la estimación en el recuadro de la página 10 del informe titulado "Gaza Strip Interim Damage Assesment. Summary note").

 

A modo de conclusión

Como se puede observar, esta última semana del mes de marzo del 2024 y estos primeros días de abril evidencian que para los principales órganos de Naciones Unidas, el accionar de Israel en Gaza es inaceptable e indefendible. 

Y ello pese a las maniobras de todo tipo que han intentado realizar Estados Unidos, (así como algunos círculos favorables a Israel en diversas partes del mundo, a través de opiniones y de artículos diversos y muy variados), en aras de volver justificable lo que es injustificable desde todo punto de vista.

Al no observarse mayor cambio por parte de las máximas autoridades de Israel desde la ordenanza de la CIJ del 26 de enero, ni tampoco desde el 29 de marzo del 2024, esta segunda ordenanza de la CIJ podría dar lugar a una nueva iniciativa ante el Consejo de Seguridad; también podrá ser usada por Nicaragua, en su demanda contra Alemania por complicidad de genocidio en Gaza, cuyas audiencias tendrán lugar los próximos 8-9 de abril en La Haya (Nota 6). Al respecto, este interesante artículo publicado en Israel en Magazine+972 el pasado 21 de marzo, sobre las extrañezas de la política alemana en apoyo irrestricto a Israel, concluye que:

"As the absurdity intensifies, it has also become harder for international observers to ignore how Germany’s obsessive pro-Israelism has been twisted into a tool of authoritarianism and xenophobia. As a result, the country’s self-image — civilized, cosmopolitan, and open — is fast becoming a story Germans can only tell themselves. And with attempts underway in many other countries to clamp down on criticism of Israel in the name of protecting Jews, the German travesty is a warning that must echo far beyond its borders".

Al uso que se pueda dar a esta nueva ordenanza del 28 de marzo ante la misma CIJ, no hay que desestimar el uso que pueda hacerse en el caso de la remisión de carácter urgente presentada, primero por Bangladés, Bolivia, Comoras, Maldivas y Sudáfrica en noviembre del 2023 (véase texto), y luego por Chile y México en enero del 2024 (véase comunicado oficial) a otra instancia jurisdiccional: la Corte Penal Internacional (CPI). El silencio ensordecedor de la Fiscalía de la CPI desde principios de 2024 corre el riesgo de minar su credibilidad ante los ojos de un buen número de Estados, los cuales tienen aún muy presente la extrema celeridad con la que la CPI emitió una orden de detención internacional contra el Presidente de Rusia por el traslado de niños ucranianos a territorio ruso (véase el comunicado de prensa de la CPI de 17 de marzo de 2023).

Finalmente, a modo de actualización de la presente nota, un primer borrador de resolución a ser revisado en el Consejo de Seguridad, patrocinado por Francia circula desde este 1ero de abril (véase texto que circula en redes sociales): de alcance bastante general, es muy probable que la amenaza de un veto norteamericano obligue a reformular de manera laboriosa varias de sus disposiciones, y que Argelia opte por presentar una propuesta alternativa más enfocada al incumplimiento de Israel a la ordenanza de la CIJ del 28 de marzo y a la resolución 2728 adoptada el 25 de marzo.  

En cuanto al proyecto de resolución presentado por Francia, observamos la inversión de los verbos "Demand" y "Call" en el párrafo OP1 en comparación con el texto de la resolución 2728 adoptada el 25 de marzo, que "demands" un alto el fuego y "calls" la liberación de los rehenes.  Esta notoria inversión debe tener una explicación que sólo los diplomáticos franceses podrían ofrecer. Nótese que el párrafo preliminar PP9 del proyecto de resolución galo, se lee de la siguiente manera:

"PP9. Noting that 139 Member States have recognized the State of Palestine and that other Member States are considering such recognition, and expressing its intent to welcome the State of Palestine as a full member of the United Nations". 

Al respecto, este mismo 2 de abril, el Estado de Palestina remitió una solicitud formal al Secretario General refiriendo a una iniciativa similar hecha en el 2011, a la que el Consejo de Seguridad no le dio curso desde entonces (véase texto de la carta del 2 de abril del 2024 y solicitud formal de setiembre del 2011). El 9 de abril, el Grupo de Estados Árabes en Naciones Unidas, el Movimiento de los No Alineados y la Organización de Cooperación Islámica respaldaron de manera conjunta la solicitud de Palestina (véase carta colectiva). El 15 de abril, se conoció un informe del Comité de Admisión de un nuevo Estado de Naciones Unidas (véase texto).

 

 

- - Notas - -

 

Nota 1: Véase BOEGLIN N., "Gaza / Israel: a propósito de la tercera solicitud de Sudáfrica de medidas provisionales urgentes ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) contra Israel", 6 de marzo del 2024. Texto disponible aquí



Nota 2: Véase BOEGLIN N., "Gaza / Israel: a propósito de la ordenanza de la Corte Internacional de Justicia (CIJ)", 26 de enero del 2024. Texto disponible aquí.



Nota 3: Véase ATT Expert GroupDomestic accountability for international arms transfers: Law, policy and practice, Saferworld, 2021, 54 páginas. Texto disponible haciendo click en "donwloadaquíVéase también con relación a la normativa regional de la Unión Europea en la materia MERLIN J.-B., "Les contentieux nationaux relatifs à la vente interétatique d’armes", Vol. 65 Annuaire Français de Droit International, Année (2019) pp.71-103. Texto integral de ese artículo disponible aquí. En Canadá y el debate sobre la ilegalidad de las armas enviadas a la coalición liderada por Arabia Saudita en la guerra civil en Yemen, véase AZAROVA V., DAVID E., TURP D.WOOD B., Opinion on the International Legality of Arms Transfers to Saudi Arabia, the United Arab Emirates and Other Members of the Coalition Militarily Involved in Yemen, IPIS, 102 páginas, December 2019. Texto integral disponible aquí

 

 

Nota 4: Véase BOEGLIN N., "Gaza / Israel: Consejo de Seguridad adopta una resolución exigiendo cese al fuego", 25 de marzo del 2024. Texto disponible aquí

 

Nota 5: Véase ASTROZA P., "En Derecho las cosas son lo que son y no lo que se dice que son", Agenda Pública, 1ero de abril del 2024. Texto disponible aquí

 

Nota 6: Véase BOEGLIN N., "Gaza / Israel: Gaza / Israel: Corte Internacional de Justicia (CIJ) fija audiencias en demanda de Nicaragua contra Alemania", 15 de marzo del 2024. Texto disponible aquí.







lunes, 25 de marzo de 2024

Gaza / Israel: Consejo de Seguridad adopta una resolución exigiendo cese al fuego


Gaza / Israel: Consejo de Seguridad adopta una resolución exigiendo cese al fuego 


por Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho,Universidad de Costa Rica (UCR). Contacto : nboeglin@gmail.com.


Este 25 de marzo, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas logró adoptar una resolución (2728) exigiendo un cese al fuego inmediato en Gaza. 

El texto, cuyo borrador inicial fue patrocinado por Argelia y 9 Estados más y que circuló desde el viernes 22 como propuesta alternativa, con el respaldo del Grupo de Estados Árabes de Naciones Unidas (véase comunicado del 22 de marzo), fue adoptado este 25 de marzo. El texto integral puede ser revisado en este enlace. El texto de la resolución está reproducido al final de estas breves reflexiones en inglés así como en francés.

Algunos cambios en el vocabulario con relación al borrador inicial propuesto se deben a la amenaza de un nuevo veto norteamericano: no se habla de cese al fuego "permanente", sino por las dos semanas que dura el Ramadán entre otros cambios. Sobre los cambios de palabras de último minuto antes del voto de la resolución 2728,  se lee en esta nota elaborada por una ONG que sigue de muy cerca las negociaciones dentro del Consejo de Seguridad que:

"It seems, however, that shortly before the vote took place yesterday, and following a request by the US, the draft resolution in blue was further amended to replace the reference to a “permanent sustainable ceasefire”, with a reference to a “lasting sustainable ceasefire”. This led Russia to introduce an oral amendment before the vote on the whole draft resolution to replace the word “lasting” with the word “permanent” ahead of the reference to a sustainable ceasefire. The amendment failed to be adopted because it did not garner the required nine affirmative votes. The US voted against the amendment, while Algeria, China and Russia voted in favour. The remaining 11 Council members abstained. The Council then voted on the E10 draft text, which was adopted with 14 votes in favour and one abstention (US)".

Los demás nueve Estados patrocinadores (denominados E-10 en la jerga del Consejo de Seguridad, siendo el E usado por "elected") conjuntamente con Argelia fueron: Corea del Sur, Ecuador, Eslovenia, Guyana, Japón, Malta, Mozambique, Sierra Leone y Suiza.


Puesta en contexto luego del fracasado intento de Estados Unidos del 22 de marzo

Se trata de un nuevo ejercicio luego de una propuesta de Estados Unidos presentada el viernes 22 de marzo, la cual fue objeto del voto en contra (veto) por parte de China y de Rusia. 

El lenguaje (bastante creativo) de Estados Unidos en el Párrafo Operativo 1 (OP1) de su propuesta votada el 22 de marzo, refirendo a que el Consejo de Seguridad:

"OP1 – Determines the imperative of an immediate and sustained ceasefire to protect civilians on all sides, allow for the delivery of essential humanitarian assistance, and alleviate humanitarian suffering, and towards that end unequivocally supports ongoing international diplomatic efforts to secure such a ceasefire in connection with the release of all remaining hostages";  

había profundamente indignado a los delegados de Argelia, China y Rusia (que votaron en contra);  así como a la representante de Guyana, que se abstuvo. Con una inusitada llamada de atención de su delegada a Estados Unidos, Guyana en su detallada  explicación de voto (cuya lectura se recomienda) indicó que:

" contrary to media reports, this resolution does not call for an immediate ceasefire. Instead, we note that it “determines the imperative for a ceasefire” and calls for support for diplomatic efforts that are ongoing outside of the UN.  While those efforts must be commended, given the responsibility and mandate of this Council, Guyana could not support a resolution that does not unequivocally call for an immediate ceasefire. Nearly 32,000 persons have been killed in Gaza since 7 October, the majority of whom are women and children. More than 74,000 have been maimed. Initial UN assessments have concluded that it would take years to clear the 23 million tons of rubble and unexploded weapons scattered across Gaza. The latest IPC report projects famine between now and May 2024. In summary, this man-made disaster cannot be halted without an immediate ceasefire, and it is this Council’s responsibility to unequivocally demand one, even as it acknowledges the efforts of Qatar, Egypt and the United States". 

Salvo error de nuestra parte, es la primera vez desde 1945 que se propuso un "determines the imperative" en un Párrafo Operativo de una propuesta de resolución del Consejo de Seguridad. Ante la maniobra semántica norteamericana permitiendo vaciar de contenido la exigencia de un cese al fuego a Israel (y al Hamás), el resto de los integrantes del Consejo de Seguridad votaron a favor (11 votos), exhibiendo de alguna manera su respaldo a tan inusitado juego de palabras por parte de la delegación norteamericana. La abstención de Guyana cobra mayor relevancia si se compara con la actitud de estos 11 Estados.

No está de más recordar que Estados Unidos ha vetado en tres ocasiones proyectos de resolución en el Consejo de Seguridad exigiendo un cese al fuego por razones humanitarias, el primero de ellos propuesto por Brasil el 18 de octubre del 2023, que tuvimos la oportunidad de analizar en detalle (Nota 1). De igual manera remitimos a una nota nuestra explicando los alcances del tercer veto norteamericano observado el 20 de febrero del 2024 (Nota 2). 


El voto de la resolución 2728(2024) en breve

Enterrada la inédita propuesta norteamericana del 22 de marzo, el pasado 25 de marzo, la presión externa sobre Estados Unidos (pero también interna) fue tal que su representante optó por abstenerse, reuniendo el texto aprobado 14 votos a favor.  

Esta vez, el Reino Unido optó por no acompañar a Estados Unidos, evidenciándose el aislamiento total de Estados Unidos en el seno del Consejo de Seguridad. 

En su explicación de voto, la delegada de Estados Unidos sorprendió a sus homólogos, refiriéndose al carácter "non-binding" de esta resolución, y provocando reacciones airadas e iracundas de varios delegados. Un Miembro Permanente del Consejo de Seguridad como Estados Unidos... ¿ignorando el Artículo 25 de la Carta de Naciones Unidas y aduciendo que la resolución obtenida este 25 de marzo no es vinculante? Así como se oye.

En un caso como el asedio total al que Israel somete a la población civil en Gaza desde el pasado 7 de octubre,  y el cese al fuego inmediato que se exige luego de tres intentos vetados por Estados Unidos, esta resolución del Consejo de Seguridad es por supuesto de acatamiento obligatorio: sorprende que ahora Estados Unidos tenga semejante posición y la externe públicamente su máxima representante en Naciones Unidas. Si no fuera de acatamiento obligatorio, ¿a qué obederán entonces las largas negociaciones y tractaciones previas sobre su contenido, en las que cada palabra, cada expresión, cada puntuación propuesta fue objeto de innumerables enmiendas y revisiones hasta lograr un consenso? 

Un reciente artículo publicado (de muchos otros que vendrán...)  explica las razones por las que la resolución  2728 es vinculante, contrario a lo escuchado por parte del incondicional aliado de Israel. 

Se espera de los 14 integrantes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, pero también de los demás Estados Miembros de Naciones Unidas como tal, que llamen la atención a Estados Unidos sobre este preciso punto en los próximos días, dada la inédita osadía de la diplomacia norteamericana. 

Así por ejemplo, en un comunicado oficial, Costa Rica reiteró el carácter obligatorio de la resolución 2728 al señalar que: ... de acuerdo con la Carta de la Organización de las Naciones Unidas las decisiones del Consejo de Seguridad son de obligatorio cumplimiento, por lo que Costa Rica insta a su estricto e inmediato acatamiento" (Nota 3). En igual sentido, pero cada cual recurriendo a una terminología distinta, se expresaron en América Latina, entre otros más,  Brasil (véase comunicado oficial), Chile (véase comunicado oficial), Colombia (véase comunicado oficial), México (véase comunicado oficial) y Venezuela (véase comunicado oficial). Salvo error de nuestra parte, no se registra comunicado alguno sobre la resolución 2728(2024) del Consejo de Seguridad en los sitios oficiales del aparato diplomático de Argentina, Guatemala, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay.

Con relación a la presión interna dentro de Estados Unidos, se considera que el fracasado intento de Estados Unidos poniendo a prueba la paciencia del Consejo de Seguridad con juegos semánticos inaceptables, obedeció en realidad a una simple maniobra de carácter electoral: ello con la finalidad de calmar a buena parte del electorado del Partido Demócrata profundamente indispuesto con el apoyo incondicional de Estados Unidos a Israel en Gaza desde la tarde/noche del 7 de octubre.

Finalmente, cabe señalar que en señal de descontento por la abstención de Estados Unidos en el Consejo de Seguridad, el Primer Ministro de Israel decidió suspender su visita prevista a la capital norteamericana (véase nota de la agencia Reuters): una nueva evidencia de posición intransigente de Israel y de la tensión que está instalándose entre Estados Unidos e Israel. En respuesta a la decisión de Israel, se leyó (véase nota del Timesof Israel) que un portavoz de Estados Unidos indicó en conferencia de prensa que:

We’re very disappointed that they won’t be coming to Washington, DC to allow us to have a fulsome conversation with them about viable alternatives to going in on the ground in Rafah".


A modo de conclusión

Desde la tarde/noche 7 de octubre en la que iniciaron los bombardeos incesantes y desproporcionales de Israel sobre la población civil de Gaza, esta resolución del Consejo de Seguridad es la primera en la que se exige un cese al fuego a Israel y al Hamás. 

Se hubiera podido esperar que ello calmara los ímpetus destructores de Israel en Gaza observados desde la tarde/noche del 7 de octubre. 

Ahora bien, al no observarse mayor cambio por parte de las máximas autoridades de Israel a partir del 25 de marzo del 2024, con un conjunto de resoluciones votadas por la Asamblea General de Naciones Unidas, esta resolución 2728(2024) del Consejo de Seguridad probablemente sea utilizada ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el marco del procedimiento iniciado por Sudáfrica contra Israel desde el pasado 29 de diciembre; así como por Nicaragua contra Alemania por complicidad de genocidio en Gaza, cuyas audiencias tendrán lugar los próximos 8-9 de abril  en La Haya (Nota 4). Ello sin hablar de la remisión de carácter urgente presentada, primero por Bengladesh, Bolivia, Comoros, Maldivas y Sudáfrica en noviembre del 2023 (véase texto), y luego por Chile y México en enero del 2024 (véase comunicado oficial) a otra instancia jurisdiccional: la Corte Penal Internacional (CPI).

No está de más señalar que, en función de la postura que adopte Israel, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas podría en los próximos días llevar a cabo otra iniciativa similar, condenando el irrespeto a sus decisiones por parte de Israel y  aplicándole las medidas de carácter punitivas y coercitivas previstas en caso de irrespeto a su autoridad (Artíclos 41 y 42 de la Carta de Naciones Unidas, incluyendo decretar un embargo comercial y sobre armas); de paso, esta segunda iniciativa podría obligar a Estados Unidos a unirse a los 14 demás integrantes del Consejo de Seguridad, a menos que opte por seguir con interpretaciones antojadizas de la Carta de Naciones Unidas.

La disyuntiva siendo para Estados Unidos la de aislarse un poco más del resto de la comunidad internacional vetando esta futura iniciativa, o bien aceptar que defender a Israel resulta en este mes de marzo del 2024 indefendible, y que el accionar del aparato militar en Gaza es simplemente injustificable e inaceptable.
 
- - -

Nota 1: Véase BOEGLIN N., "Gaza / Israel: breves reflexiones con relación al veto de Estados Unidos al proyecto de resolución en el seno del Consejo de Seguridad presentado por Brasil", 18 de octubre del 2023. Texto disponible aquí.


Nota 2: Véase BOEGLIN N., "Gaza  /  Israel: en torno al veto indefendible de Estados Unidos en el seno del Consejo de Seguridad", 22 de febrero del 2024. Texto disponible aquí


Nota 3: El comunicado oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores de  Costa Rica del 25 de marzo se lee de la siguiente manera:

"Costa Rica apoya resolución adoptada por el Consejo de Seguridad sobre Gaza

San José, 25 de marzo del 2024. Costa Rica expresa su apoyo a la Resolución S/2024/253, adoptada el día de hoy por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas sobre la situación en Gaza, la cual exige un alto al fuego inmediato durante Ramadán que conduzca a un alto al fuego sostenido, así como la liberación inmediata de todos los rehenes, el acceso sin barreras a ayuda humanitaria, el reforzamiento de la protección de civiles en toda la Franja de Gaza y el respeto de las partes a sus obligaciones a tenor del Derecho Internacional.

Recordamos que de acuerdo con la Carta de la Organización de las Naciones Unidas las decisiones del Consejo de Seguridad son de obligatorio cumplimiento, por lo que Costa Rica insta a su estricto e inmediato acatamiento.

Confiamos en que este sea el primer paso hacia una solución permanente, reflejada en dos Estados, Israel y Palestina, viviendo en paz y seguridad, uno al lado del otro, de acuerdo con las líneas fronterizas acordadas por las Naciones Unidas en la Resolución 242 del año 1967.

 Comunicación Institucional, 106-2024 Apoyo CR a resolución CSONU, Lunes 25 de marzo de 2024".


Nota 4:  Véase BOEGLIN N., "Gaza / Israel: Gaza / Israel: Corte Internacional de Justicia (CIJ) fija audiencias en demanda de Nicaragua contra Alemania", 15 de marzo del 2024. Texto disponible aquí.



Material / Documento: texto de la resolución 2728(2024) adoptada el 25 de marzo del 2024


Resolution 2728 (2024) adopted by the Security Council at its 9,586th meeting, on 25 March 2024

The Security Council,

Guided by the purposes and principles of the Charter of the United Nations,

Recalling all of its relevant resolutions on the situation in the Middle East, including the Palestinian question,

Reiterating its demand that all parties comply with their obligations under international law, including international humanitarian law and international human rights law, and in this regard deploring all attacks against civilians and civilian objects, as well as all violence and hostilities against civilians, and all acts of terrorism, and recalling that the taking of hostages is prohibited under international law,

Expressing deep concern about the catastrophic humanitarian situation in the Gaza Strip, 

Acknowledging the ongoing diplomatic efforts by Egypt, Qatar and the United States, aimed at reaching a cessation of hostilities, releasing the hostages and increasing the provision and distribution of humanitarian aid,

1. Demands an immediate ceasefire for the month of Ramadan respected by all parties leading to a lasting sustainable ceasefire, and also demands the immediate and unconditional release of all hostages, as well as ensuring humanitarian access to address their medical and other humanitarian needs, and further demands that the parties comply with their obligations under international law in relation to all persons they detain; 

2. Emphasizes the urgent need to expand the flow of humanitarian assistance to and reinforce the protection of civilians in the entire Gaza Strip and reiterates its demand for the lifting of all barriers to the provision of humanitarian assistance at scale, in line with international humanitarian law as well as resolutions 2712 (2023) and 2720 (2023);

3. Decides to remain actively seized of the matter.

------


Résolution 2728(2024) adoptée par le Conseil de Sécurité des Nationes Unies le 25 mars 2024

Le Conseil de sécurité,

Réaffirmant les buts et principes énoncés dans la Charte des Nations Unies,

Rappelant toutes ses résolutions antérieures sur la situation au Moyen-Orient, y compris la question palestinienne,

Demandant de nouveau à toutes les parties au conflit d’adhérer aux obligations que leur impose le droit international, y compris le droit international humanitaire et le droit international des droits humains et, à cet égard, déplorant toutes les attaques perpétrées contre des civils et des biens de caractère civil ainsi que tous les actes de violence et d’hostilité contre des civils et tous les actes de terrorisme, et rappelant que les prises d’otages sont prohibées par le droit international,

Se déclarant profondément préoccupé par la situation humanitaire catastrophique qui règne dans la bande de Gaza,

Prenant note de l’action diplomatique en cours menée par l’Égypte, les États-Unis d’Amérique et le Qatar, visant à parvenir à la cessation des hostilités, à obtenir la libération des otages et à accroître la fourniture et la distribution de l’aide humanitaire,

1.    Exige un cessez-le-feu humanitaire immédiat pendant le mois du ramadan qui soit respecté par toutes les parties et mène à un cessez-le-feu durable, exige également la libération immédiate et inconditionnelle de tous les otages et la garantie d’un accès humanitaire pour répondre à leurs besoins médicaux et autres besoins humanitaires, et exige en outre des parties qu’elles respectent les obligations que leur impose le droit international à l’égard de toutes les personnes qu’elles détiennent;

2.    Insiste sur la nécessité urgente d’étendre l’acheminement de l’aide humanitaire aux civils et de renforcer la protection des civils dans l’ensemble de la bande de Gaza et exige à nouveau la levée de toutes les entraves à la fourniture d’une aide humanitaire à grande échelle, conformément au droit international humanitaire et aux résolutions 2712 (2023) et 2720 (2023);

3.    Décide de rester activement saisi de la question.

viernes, 22 de marzo de 2024

CIADI: a propósito de la reciente denuncia por parte de Honduras de la Convención de Washington de 1965

 

CIADI: a propósito de la reciente denuncia por parte de Honduras de la Convención de Washington de 1965


por Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho,Universidad de Costa Rica (UCR). Contacto : nboeglin@gmail.com.


En días recientes, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Estado e Inversionista Extranjero (CIADI, también conocido por sus siglas en inglés de ICSID o CIRDI en francés), informó que desde el 24 de febrero, Honduras ha procedido a notificar su intención de retirarse de la Convención de Washington que creó el CIADI de 1965: véase al respecto el comunicado oficial del CIADI. 

Esta denuncia surtirá efectos plenos jurídicos 6 meses después de notificada, a  partir del 25 de agosto del 2024. 


Breves aspectos preliminares

Cabe recordar que Honduras había ratificado dicha convención en 1989, precedida por El Salvador (1984) en Centroamérica. Una ratificación que fue seguida por la de Costa Rica (1993), Nicaragua (1995), Panamá (1996) y Guatemala (2003): para una convención adoptada en 1965 bajo los auspicios del Banco Mundial, el extremadamente lento proceso de ratificación observado en Centroamérica (y más generalmente, en América Latina) evidencia los temores fundados de muchos decisores políticos. Notemos que, en el caso de Centroamérica, Panamá encabeza la lista con el mayor número de demandas registradas en su contra ante el CIADI (17), seguido por Costa Rica (15), Honduras (13), Guatemala (8), El Salvador (5) y Nicaragua (3).

A modo preliminar, procederemos a una pequeña observación (en particular destinada a quienes no estan muy familiarizados con el derecho internacional público): se considera que un tratado mulitlateral es vigente para un Estado cuando ha sido ratificado por este Estado. Mientras que un tratado cuenta únicamente con la simple firma por parte de un Estado, no se considera vigente. Ahora bien, una vez ratificado un tratado, un Estado puede en cualquier momento decidir que no desea más seguir sometido a las obligaciones jurídicas que contiene dicho tratado, procediendo a notificar su intención de denunciarlo.

La Convención de Washington de 1965 que crea el CIADI (véase texto completo) contiene una disposición específica sobre la denuncia de la misma, la cual se lee de la siguiente manera:

"Artículo 71 

Todo Estado Contratante podrá denunciar este Convenio mediante notificación escrita dirigida al depositario del mismo. La denuncia producirá efecto seis meses después del recibo de dicha notificación".

 

Las muestras de apoyo recibidas por Honduras

La experiencia de otros Estados que han denunciado la Convención de 1965 indica que es menester también proceder a la terminación o renegociación de claúsulas insertadas en otros instrumentos a los que Honduras es Estado Parte: ello con la finalidad de poder librarse en el futuro de demandas de inversionistas extranjeros. Se trata de una tarea que muy probablemente ya estén planeando las autoridades hondureñas.

Como bien se sabe, el mecanismo de arbitraje de inversión previsto en el CIADI permite demandas interpuestas por un inversionista extranjero contra un Estado. No admite que sean presentadas demandas en el sentido opuesto. 

Un selecto grupo de economistas celebraron la decisión de Honduras de denunciar la Convención de Washington de 1965 que establece el CIADI (véase texto de la declaración conjunta). Esta misiva fue antecedida por una iniciativa conjunta de 33 senadores y congresistas norteamericanos (véase carta) en mayo del 2023, denunciando el carácter abusivo de una millonaria demanda interpuesta contra Honduras por la empresa Próspera Inc. (norteamericana), carta en la que se leía que:

"Próspera has repeatedly threatened to initiate ISDS arbitration under CAFTA-DR to bully the Honduran government into allowing them to continue operating under the abolished ZEDE framework. In December 2022, the company announced that it filed a CAFTA-DR claim with the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), which will force the government of Honduras to potentially spend millions of dollars defending itself for responding to the will of its people and asserting its sovereignty over these special governance jurisdictions operating in its territory".

../..

"The U.S. government and Congress have already acknowledged, to some extent, the problems with the ISDS system. We worked on a bipartisan basis to significantly reduce ISDS liability in the renegotiated U.S.-Mexico-Canada Agreement (USMCA), though it left an unacceptable loophole for U.S. fossil fuel companies in Mexico.We request that you intervene—through a statement of support, amicus brief, and any other means at your disposal—in support of Honduras’ defense in the Próspera ISDS case and to ensure that such egregious cases can no longer disrupt democratic policymaking by working to eliminate ISDS liability in preexisting agreements in our hemisphere".

La fuerte crítica a la acción interpuesta ante el CIADI por esta empresa norteamericana contra Honduras en febrero del 2023 (véase detalle del procedimiento) por parte de senadores y legisladores norteamericanos, no es sino un eco (en nuestra opinión, algo tardío) a una posición crítica y a advertencias que ya habían hecho hace varios años otros economistas, ante los efectos dramáticos del arbitraje de inversión para las economías de los Estados de América Latina (Nota 1).


La denuncia de un tratado en breve

La denuncia de un tratado es la figura jurídica, consagrada en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (véase texto), mediante la cual un Estado puede liberarse de obligaciones internacionales contenidas en un tratado internacional cuando considera que ya no resulta beneficioso seguir sometido al régimen que le impone (véase el Artículo 56 de la Convención de 1969). El Artículo 56 no exige al Estado fundamentar las razones de su denuncia, tratándose de una decisión soberana que cada Estado puede tomar, en el momento en el que lo estime oportuno.

Habíamos tenido la oportunidad de analizar en su momento la denuncia de la Convención de Washington de 1965 por parte de Venezuela en el 2012, antecedida por Ecuador (julio del 2009) y Bolivia (mayo del 2007): véase nuestra nota publicada en el 2013 por el Bretton Woods Project titulada "ICSID and Latin America: Criticism, withdrawal and the search for alternatives". 

En otro artículo publicado en México en el 2015, se leía que : "El creciente número de controversias entre inversores extranjeros y Estados pone de manifiesto los beneficios y deficiencias del arbitraje internacional en esta materia. La experiencia latinoamericana demuestra que reclamos abusivos y temerarios por parte de estos inversores encuentran asidero en tratados que no han tomado en consideración los procesos sociopolíticos e institucionales de los Estados receptores de inversión" (Nota 2).


La profunda desconfianza que genera el CIADI in crescendo

En los últimos decenios, el CIADI ha despertado muchas reservas en diversos círculos en América Latina pero también en otras latitudes, ante la falta de transparencia en sus procedimientos, el perfil de sus árbitros (muchas veces poco familiarizados con álgidos temas legales como la protección del ambiente, el derecho al agua y los derechos de las poblaciones indígenas, el derecho administrativo y constitucional), así como los montos millonarios y a veces desproporcionales a los que se ha condenado a Estados en algunos casos, por demandas claramente abusivas de un inversionista extranjero (Nota 3). No está de más indicar que cuando se creó el CIADI en 1965, la idea era permitir a un inversionista recuperar el monto de su inversión inicial objeto, por ejemplo, de un decreto de nacionalización, y no añadir a este monto otros adicionales correspondientes a las futuras ganancias proyectadas por el inversionista extranjero no percibidas. 

A la Convención de Washington que crea el CIADI como tal, hay que añadir los más de 3200 TBIs (tratados bilaterales de protección y promoción de inversiones suscritos entre dos Estados) adoptados de manera entusiasta en los años 1990-2000, y que permiten a un inversionista extranjero contar con una base legal para demandar a un Estado ante el CIADI o ante otra instancia (Nota 4); así como la gran cantidad de TLCs (tratados de libre comercio) con cláusulas muy similares a las de los TBI, sumamente favorables a un inversionista extranjero.  

A modo de ejemplo, entre muchos, en esta nota del 2013 se informó de la terminación por parte de Sudáfrica de su TBI con España (véase nota) y en esta otra nota del 2014, la terminación de varios TBIs por parte de Indonesia, en particular de su TBI con los Países Bajos: se trata de un Estado europeo que ha logrado insertar cláusulas particularmente favorables al inversionista en los más de 100 TBIs que ha suscrito (véase listado), y cuya legislación permite el registro de sociedades con gran facilidad en Países Bajos. En años recientes, Australia procedió a revisar una gran cantidad de sus TBIs: véase la referencia artículo al respecto; así como Sudáfrica (véase el artículo), o bien un Estado como Indonesia (véase el artículo). 

Estos y muchos otros ejemplos evidencian el profundo desencanto provocado en numerosos Estados del hemisferio Sur por las derivas del arbitraje de inversión.

De manera muy llamativa, las derivas del CIADI también han tenido impacto en Europa: en el 2020, fueron 23 (de 27) los Estados Miembros de la misma Unión Europea (UE) los que decidieron, mediante un tratado (véase texto), poner fin a los numerosos TBIS suscritos entre ellos. Dentro de este tratado compuesto por 18 artículos, la lectura del Artículo 10 refiriendo a las jurisdicciones nacionales como medio idóneo para resolver cualquier litigio entre un inversionista extranjero y un Estado merece particular lectura.

Es de notar que el TBI entre Países Bajos y Cuba excluye al CIADI como mecanismo de solución de controversias entre inversionista y Estado (véase artículo 8 del precitado tratado suscrito en 1999): una exclusión que reaparece en la mayor parte de los TBI que tiene Cuba suscritos con otros Estados (véase listado oficial).

En el 2023, fue Albania la que amenazó con retirarse del CIADI a raíz de una decisión desfavorable (véase nota de prensa).

En el caso de Honduras, mantiene vigentes 8 de los 13 TBIs que ha suscrito (véase listado oficial).

Es de precisar que, a raíz de un fuerte recorte presupuestario en las subvenciones estatales para proyectos de producción de energía eólica y solar, España se ha visto inundada desde el 2013 de demandas por parte de inversionistas extranjeros europeos. Ha sido tal el número de demandas que coloca a España en la cima de los Estados con mayores demandas acumuladas en los últimos 10 años: de las 40 demandas que ha visto planteadas en su contra España ante el CIADI desde el 2013, están pendientes de resolver 20 demandas. El año 2024 inició con otra nueva demanda ganada contra España ante el CIADI (véase nota de prensa del 19 de enero).


La opción: "a extrema prudência brasileira"

Desde 1965, Brasil se ha mantenido sumamente distante con el CIADI. 

Si bien ha firmado numerosos TBIs de los años 90-2000 (véase listado oficial), Brasil no ha ratificado uno solo. Cualquier ministro de comercio exterior europeo en visita oficial a Brasil al que se observa  firmando con sus homólogos brasileños ante cámaras y medios de prensa un TBI, sabe (o más bien debería saber...) de antemano la suerte que espera ese tratado en tierras brasileñas. 

Brasil únicamente tiene vigentes tratados bilaterales mucho más recientes, firmado con Angola en el 2015 y otro con México el mismo año. 

La extrema prudencia de Brasil con el arbitraje de inversión  explica que tan siquiera haya firmado la Convención de Washington de 1965. No siendo Estado Parte a ninguno de los TBIs de los años 90-2000, Brasil ha optado por negociar tratados bilaterales sobre inversión de nueva generación, que se denominan oficialmente "Acuerdo de Cooperación y  Facilitación de Inversiones (AFCI)". 

En estos acuerdos de un nuevo tipo, la cláusula sobre solución de controversias no permite que el inversionista extranjero demande a uno de los dos Estados Partes. 

La fórmula escogida permite que, en caso de controversia con un inversionista extranjero, esta sea elevada a nivel inter-estatal: son entonces ambos Estados los que acuerdan llevar la controversia al conocimiento de un órgano arbitral clásico (arbitraje inter-estatal). Así por ejemplo, el artículo 23 del tratado bilateral entre Colombia y Brasil del 2015 (véase texto) constituye una ilustración de esta precaución extrema tomada por las autoridades de Brasil y que aparece en tratados suscritos por Brasil con Colombia (aún no vigente), con Angola y México (tratados vigentes).

En este interesante artículo de corte académico publicado en el 2020, cuya lectura se recomienda (Nota 5), se lee en las conclusiones del autor que:

"Por ello, los Estados deben aprovechar el momento actual y, siguiendo el modelo brasileño, negociar nuevos convenios que establezcan cláusulas menos conflictivas y mejor definidas, que incorporen obligaciones para los inversores y que abandonen el modelo de solución de controversias inversor-Estado que tantos quebraderos de cabeza ha generado. De lo contrario, los Estados que sigan comprometiéndose ante nuevos TBI que incluyan las antiguas cláusulas, cuyas consecuencias negativas son ya conocidas, estarán tomando la decisión, voluntaria y consciente, de limitar en gran medida su capacidad de cumplir sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos" (página 105).


El arbitraje de inversiones, el ambiente y los derechos humanos: un reciente informe pasado desapercibido

En un reciente comunicado de prensa desde la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas del mes de octubre del 2023 (véase texto), se leyó que:

"Foreign investors use the dispute settlement process to seek exorbitant compensation from States that strengthen environmental protection, with the fossil fuel and mining industries already winning over $100 billion in awards,” the expert said. “Such cases create regulatory chill.

Al tratarse de un comunicado de prensa difundido desde la sede en Europa de Naciones Unidas que fue muy pocamente referenciado en medios de prensa internacionales, nos permitimos reproducir otra cita del mismo, no sin recomendar su lectura completa:

"As ISDS arbitration tribunals routinely prioritise foreign investment and corporate interests above environmental and human rights considerations, ISDS claims have devastating consequences for a wide range of human rights, exacerbating the disproportionate harms suffered by vulnerable and marginalised populations,” the expert said".

El informe integral del Relator de Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible está disponible en este enlace. En idioma español, su informe A/78/168 del 13 de julio del 2023 titulado "Pagar a los contaminadores: las catastróficas consecuencias de la solución de controversias entre inversionistas y Estados para la acción climática y ambiental y los derechos humanos" se puede consultar en este enlace. Sospechamos que algunos de nuestros estimables lectores tomarán conocimiento de su contenido al leernos, dada la escasa publicidad y difusión dada a este importante informe en algunos medios de prensa internacionales.

En el 2017, tuvimos la oportunidad de indicar, en una entrevista publicada en el sitio especializado de CIARGlobal que:

"Costa Rica, al igual que muchos Estados, ha suscrito de forma muy entusiasta una gran cantidad de tratados comerciales y TBI que contienen cláusulas muy favorables al inversionista extranjero.

Prácticamente cualquier medida tomada por las autoridades que frene un proyecto en el que hay inversionistas extranjeros puede dar lugar a una demanda: lo vimos con la demanda interpuesta ante el CIADI en 2013 contra Costa Rica a raíz de una reglamentación para ordenar la distribución del gas en Costa Rica, y dos demandas posteriores relacionadas a proyectos inmobiliarios en dos playas frenados por irrespetar la legislación ambiental vigente. Con una decisión de justicia en Colombia que prohibe la minería en la zona de los páramos, Colombia ahora enfrenta demandas millonarias que van en el mismo sentido" (Nota 6).

Desde la perspectiva de los derechos humanos y las actividades de las empresas mineras de Canadá en América Latina, empresas que podemos calificar de "clientes muy frecuentes" del CIADI, un informe presentado en el 2014 a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (véase texto) espera todavía que sus recomendaciones finales (páginas 30-31) encuentren algún eco en Canadá.

Siempre desde la perspectiva de los derechos humanos, y en esta caso, el derecho a la salud, no está de más referir al laudo arbitral de un tribunal del CIADI de julio del 2016 (véase texto) en el que Uruguay fue objeto de una demanda presentada por una transnacional del tabaco en el 2010 por adoptar una legislación en aras de proteger a los uruguayos del  fumado del tabaco (regulación adoptada en el 2008): dos árbitros - de tres - decidieron después de seis largos años de procedimiento desestimar finalmente dicha demanda (véase detalle del procedimiento), en un laudo en el que el envío de una "amicus curiae" desde la Organización Mundial de la Salud (OMS) y desde la Organización Panamericana de la Salud (OPS) surtió efecto (Nota 7). 

El regreso intempestivo de Ecuador al CIADI en el 2021

Con relación a Ecuador, como indicado anteriormente, este Estado denunció la Convención de Washington en julio del 2009 después de Bolivia (mayo del 2007). No obstante, las actuales autoridades ecuatorianas, electas en febrero del 2021, decidieron volver precipitadamente a firmar y a depositar el instrumento de ratificación de la Convención de 1965. 

La precipitación es más que notoria: la toma de posesión de las nuevas autoridades se efectuó el 26 de mayo del 2021 y fue seguida de la firma de la Convención de 1965, el 21 de junio, y el depósito del instrumento de ratificación fue realizado el 4 de agosto del 2021 (véase estado oficial de la firma y ratificación). Nótese que la Corte Constitucional decidió, en un dictamen del 30 de junio del 2021 (véase texto), que la aprobación legislativa no era necesaria en el caso de este convenio. 

Se trata de la ratificación más expedita de esta Convención por parte de nuevas autoridades electas de un Estado jamás registrada en la historia del CIADI. Como es previsible, a finales de diciembre del 2021, se leyó en Chile que una corporación minera chilena inició los trámites ante el CIADI para demandar a Ecuador, utilizando para ello como base de competencia el tratado bilateral de inversiones (TBI) vigente entre Chile y Ecuador (véase nota de prensa de La Tercera del 24/12/2021). Esta demanda se registró oficialmente en el CIADI el 26 de enero del 2022 (véase enlace oficial del CIADI). Se trata posiblemente de la demanda más inmediata después de la ratificación por parte de un Estado de la Convención de 1965 jamás registrada y que explica, en gran parte, la extraña premura antes señalada de las actuales autoridades de Ecuador.

Encontramos una interesante referencia a la decisión de Honduras y al referendum previsto este próximo 21 de abril en Ecuador en este reciente artículo publicado en La Jornada (México) por parte de un especialista en la materia y titulado "México: ¿seguir a Honduras o a Ecuador?": se trata de una interrogante que, creemos, se puede plantear en otras latitudes del continente americano.

A la fecha, de los 30 TBIs suscritos por Ecuador en el pasado (véase listado oficial), ninguno de ellos está vigente.


El caso bastante peculiar de Colombia

Colombia constituye un caso bastante insólito: se trata de un Estado que hoy es uno de los Estados del continente con la mayor cantidad de demandas en su contra pendientes de resolución en el CIADI (14 en total). 

A diferencia de los demás Estados de América Latina, Colombia había logrado hasta el año 2016 resguardarse de demandas, manteniendo para ello una legislación muy restrictiva con relación a la posibilidad, para un inversionista extranjero, de recurrir al arbitraje internacional. 

Cabe mencionar que una nota preparada por la Embajada de Estados Unidos en Bogotá de mayo del 2011 destinada a las empresas norteamericanas interesadas en invertir en Colombia, reconocía la dificultad que presentaba para el inversionista extranjero la legislación colombiana (al restringir la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional), pero informaba que la suscripción de tratados de libre comercio (FTA en inglés) y tratados bilaterales de inversión (BIT) por parte de Colombia podría cambiar paulatinamente la situación. En la nota antes referida se lee textualmente que: “Since Colombia has become party to FTAs and multilateral and bilateral investment treaties, the number of international investment arbitration cases between investors and State entities will increase. These arbitration processes may help to change Colombian case law because FTAs, BITs and multilateral investment treaties empower arbitration tribunals to decide cases related to breach of treaty standards of investment protection”. En artículos especializados publicados en Estados Unidos, autores endosaron las críticas hechas por algunos círculos económicos ante la imposibilidad de demandar internacionalmente a Colombia (Nota 8).

A le fecha, de los más de 20 TBIs firmados (véase listado oficial),  Colombia tiene vigentes tan solo 8 de ellos.


Costa Rica y el CIADI

El caso de Costa Rica también merece mención: en efecto Costa Rica fue objeto del primer laudo arbitral contra un Estado de América Latina (véase laudo del CIADI en el caso de la Hacienda Santa Elena de febrero del 2000): este laudo condenó a Costa Rica  a pagar una indemnización de 16 millones de US$ a dos norteamericanos propietarios de un terreno obtenido en los años 70 por la módica suma de 395.000 dólares.  

Actualmente, en Costa Rica persiste una gran incertidumbre: se trata de la solicitud de anulación parcial del laudo arbitral del CIADI del 4 de junio del 2021- véase texto en español y en inglés - presentada por la empresa minera canadiense Infinito Gold contra Costa Rica. Esta larga batalla legal fue llevada inicialmente a cabo con éxito por un pequeño grupo de valientes abogados y ecologistas costarricenses en el 2011 contra su propio Estado (y en particular contra las ocurrencias de sus máximas autoridades). Remitimos a nuestros estimables lectores a la sentencia completa del Tribunal Contencioso Administrativo del 24 de noviembre del 2010, en la que se lee (punto XL) que:

En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero“.

Esta primera decisión fue luego ratificada en todos sus extremos por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica el 30 de noviembre del 2011, al rechazarse la batería de argumentos presentados por la empresa minera canadiense (véase  texto completo de la sentencia 1469-2011 de la Sala Primera, cuya lectura resulta de gran interés). 

Es de notar que la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental alegada por la recurrente en su apelación y rechazada por la Sala Primera (párrafos XIX y XX de la sentencia de la Sala Primera) denota el profundo desconocimiento de este principio, algo básico, y su realidad jurídica en Costa Rica; un desconocimiento que, al parecer, además de los abogados de la empresa minera canadiense en el 2011, se extendía hasta hace muy pocos años a algunos integrantes de la Sala Constitucional, cuando analizaron en el 2020 el alcance de las disposiciones del Acuerdo de Escazú (Nota 9).



Manifestaciones en las calles de San José contra del proyecto minero de Crucitas en Costa Rica. Imagen extraída del artículo titulado "Canadian groups tell gold company to ‘stop harassing’ Costa Ricans" (Bilaterals.org., edición del 17 de abril del 2013).


Posteriormente, el Estado costarricense fue demandado ante el CIADI por la empresa minera canadiense en el 2014. La lectura integral del laudo arbitral - en parte favorable a Costa Rica - de junio del 2021 resulta de gran interés (Nota 10). Dicho laudo fue objeto de una solicitud parcial de anulación por parte de la empresa Infinito Gold, etapa procesal aún pendiente de resolución. Al darse a conocer este laudo arbitral en junio del 2021, varios nombres de juristas costarricenses apareciendo como testigos puestos por la empresa canadiense llamaron la atención. En esta interesante nota del Semanario Universidad, al tiempo que la palabra "estupidez" se destaca por su uso (pocamente observado en las columnas noticiosas del Semanario Universidad y de la prensa costarricense en general) en boca de un jurista, uno de los abogados ecologistas indica que:

"Para mí lo grave, dijo Gamboa, “es que una magistrada que tiene un juramento de respetar las leyes y defender al país, una vez que sale de su cargo, salga a defender a una empresa extranjera para que nos condenen por $400 millones”.

El largo procedimiento seguido ante el CIADI entre el 2014 hasta la fecha (marzo del 2024) se encuentra disponible en este enlace oficial del CIADI: en él se indica que la empresa depositó sus alegatos en febrero del 2024, sin mayor información que la única fecha. La falta de información y de acceso a los alegatos de Costa Rica y de la empresa minera canadiense  en nada debe sorprender a nuestros estimables lectores: ambos explican las fuertes críticas recibidas por el CIADI por su falta de transparencia en diversas latitudes.

Remitimos a nuestros lectores a nuestra última nota con respecto a esta verdadera saga legal (editada en enero del 2022), también publicada en el portal de la Universidad de Costa Rica (UCR). En esta nota de julio del 2022 del Semanario Universidad sobre algunas declaraciones hechas por el actual Presidente de Costa Rica, se indicó por parte de otro de los abogados ecologistas que:

"Que el presidente venga con ese discurso, pareciera que más bien es el vocero de la empresa y no el presidente de Costa Rica”.

Como bien se sabe - pero se difunde muy poco en Costa Rica-, las autoridades de Costa Rica firmaron la Convención de Washington de 1965 , el instrumento que crea el CIADI  tan solo en 1981. Firmada en 1981, Costa Rica optó por ratificar esta convención 12 años después, en 1993, a raíz de fuertes presiones norteamericanas para que así lo hiciera. En una tesis presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (UCR) en el año 2014 (véase texto completo) se puede leer al respecto que: 

"Dicha ratificación tardía coincidió con parte de la presión económica ejercida por el Banco Mundial, influenciado por los Estados Unidos sobre el país. En 1990, se solicitó el retiro de todas las preferencias comerciales que significaban un perjuicio económico al país a gran escala, y de igual manera se realizaron intentos por privar un potencial financiamiento de alrededor de 175 millones de dólares, debido a la invocación de una disposición norteamericana denominada “Helms Ammendment” que establece que no podrá otorgarse ayuda financiera a través de instituciones norteamericanas, o instituciones internacionales que requieran de la aprobación de dicho país para otorgar préstamos a aquellos países que perjudiquen los intereses de una persona física o jurídica norteamericana, de manera que se le haya expropiado propiedad /.../ Las formas de presión antes citadas coinciden con el largo tiempo que transcurrió antes de que Costa Rica accediera a firmar el convenio de arras, sometiendo su primer caso Santa Elena en la sede del CIADI tal y como se verá en el próximo apartado." (pp. 100-101). 

En el año 2013, tuvimos la ocasión de externar algunas reflexiones sobre la apertura entusiasta de Costa Rica a la globalización, y lanzar algunas preguntas. Nos permitimos reproducir nuevamente lo indicado en este artículo (publicado en el Semanario Universidad en mayo del 2013):

"El país ha seguido apostando por una apertura comercial sin ningún tipo de salvaguardas para protegerse”, afirma Boeglin. En su opinión, la larga lista de casos en el CIADI (ver nota aparte) da cuenta de ello.

“En los años 90-2000, Argentina apostó por una apertura total de su economía al comercio mundial, suscribió más de 50 Tratados Bilaterales de Inversiones (TIB) mientras el gobierno concesionaba empresas emblemáticas y privatizaba activos estatales; diez años después, Argentina está siendo demandada ante el CIADI por distintos concesionarios privados en más de 20 casos por una suma total de más de 20 mil millones de dólares, llegando incluso a tener más de 45 casos pendientes”, afirmó el catedrático.

“La pregunta que uno se puede hacer es: ¿Qué podría explicar una diferencia de actitud de los concesionarios privados hacia Costa Rica que no hayan tenido hacia Argentina? ¿Qué está haciendo Comex para evitar que Costa Rica se vea inmersa en una situación similar a la de Argentina? ¿Qué tipo de salvaguardas están insertando los equipos negociadores de Comex en un tratado como el tratado de Asociación con la Unión Europea actualmente en discusión en la Asamblea Legislativa para evitar que concesionarios europeos demanden a Costa Rica ante el CIADI ? "

A la fecha, Costa Rica ha suscrito más de 20 TBIs, la mayoría estando vigentes (véase listado oficial).

Notemos que la extenuante (y costosa) saga legal de Infinito Gold contra Costa Rica aún no resuelta del todo, recuerda otra observada en Centroamérica, con relación a la empresa minera Pacifica Rim contra El Salvador (un caso que concluyó, luego de fuertes movilizacione sociales en El Salvador, con una laudo a favor de El Salvador en el 2016 - véase texto).


A modo de conclusión: América Latina ante el CIADI en números

Al momento de redactar estas líneas (24 de marzo del 2024), en América Latina se registran con mayor cantidad de demandas pendientes de resolver ante el CIADI, México (22 demandas pendientes de resolver), Perú (21 casos pendientes), Venezuela (17) y Colombia (14 casos pendientes). 

Siguen luego Honduras (10), Argentina y Panamá (7), Costa Rica (3) y Chile y República Dominicana (2), al tiempo que Ecuador, El Salvador y Nicaragua solamente registran una demanda. Por su parte, en el caso de Bolivia, Paraguay y Uruguay, ninguna demanda aparece pendiente de resolver.

Al nunca haber ratificado la Convención de Washington de 1965, ninguna acción se registra ante el CIADI con relación a dos Estados de América Latina que reciben flujos de inversión extranjera sin necesidad de someterse al arbitraje de inversión previsto por el CIADI: Brasil, Cuba

Cabe señalar que a la fecha República Dominicana no ha ratificado la Convención de 1965: tratados de libre comercio que ha ratificado han permitido demandas en su contra ante el CIADI. Al igual que Paraguay, demandado tres veces en el pasado por medio de dos TBIs vigentes con Estados europeos y un TBI vigente con Perú.

Resulta además oportuno indicar que México, Estado que había mantenido una distancia prudente con el CIADI, tan solo ratificó este instrumento international en julio del 2018 (véase comunicado oficial del CIADI), al tiempo que Canadá lo hizo tan solo en diciembre del 2006 (véase comunicado).

Para quienes afirman de manera bastante convencida y certera que, en América Latina, retirarse del CIADI ahuyentará la inversión extranjera, además de recordarles el caso de Brasil, (primer receptor en América Latina de inversión extranjera), no está de más citarles también el caso de la India, Estado cuyas autoridades tampoco han aceptado someterse al mecanismo de arbitraje de inversión previsto en el CIADI (véase artículo al respecto). En el continente africano, el mayor receptor de inversión extranjera tampoco está sometido al arbitraje de inversión del CIADI: Sudáfrica. 

Con lo cual, a diferencia de la certeza que (en apariencia) posee la afirmación anteriormente señalada, podemos sostener que existen políticas de atracción de inversión extranjera exitosas que varios Estados receptores de grandes flujos de inversión extranjera han sabido elaborar, manteniendo una distancia prudente con el mecanismo establecido por el CIADI.


- - Notas - -

Nota 1Sobre los efectos negativos para la economía de los Estados de América Latina del sistema instituido por el CIADI en 1965 y consolidado con la red de TBI adoptados de manera entusiasta - y en nuestra modesta opinión algo ingenua - en los años 90-2000, remitimos al muy completo artículo de ZABALO P., “América Latina ante las demandas inveror-Estado”, Revista de Economía Mundial, Núm. 31 (Mayo-Agosto, 2012), pp. 261-296. Texto disponible aquí


Nota 2: Véase PEREZ PACHECO Y., "Arbitraje inversor-Estado desde la perspectiva latinoamericana", in INSITITUTO DE LA JUDICATURA FEREDERAL, Retos actuales del Derecho Internacional Privado, Memorias del XXXVIII Seminario de Derecho Internacional Privado (Ciudad de México, 22-23 de octubre de 2015), México DF, 2016, pp. 147-172, p. 165. Texto completo del artículo disponible aquí


Nota 3: Sobre las diversas estrategias de los Estados de la región latinoamericana para limitar el alcance de ciertos tratados con cláusulas sumamente favorables para el inversionista extranjero, véase el análisis detallado de la profesora Katia Fach Gomez: FACH GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y CIADI”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Medellín, Colombia), Vol. 40 (Dic. 2010), No. 113, pp. 439-454, artículo disponible aquí. Véase de igual manera la publicación FACH K & TITI C. "The Latin American Challenge to the Current System of Investor-State Dispute Settlement", Journal of World Investment & Trade 17, 2016, pages 511-699.  Así como FACH GOMEZ K. & TITI C., Alternative Dispute Resolution Mechanisms, Oxford University Press, Oxford, 2018, 800 páginas. Sobre la revisión operada por Indonesia de más de 50 TBIs suscritos, véase en particular este estudio muy detallado de HAMZAH, LAMPUNG University, "Bilateral Investment Treaties (BITS) in Indonesia: a paradigm, shift, issued and challenges", Journal of Legal, Ethical and Regulatory IssuesVolume 21, Issue 1, 2018. Texto completo disponible aquí.


Nota 4: Sobre la práctica de los TBIs fomentada por el Banco Mundial desde los años 90 bajo lo que se denominó el "consenso de Waghinton", remitimos a esta muy completa tesis doctoral presentada en España: REINA MARTINEZ C., "Los acuerdos internacionales de inversión: la experiencia colombiana", Tesis doctoral, Universidad Carlos III, 2022. Texto completo disponible aquí


Nota 5: Véase DE ERICE ARANDA L.S., "Tratados bilaterales de inversión y derechos humanos: tres posiciones desde América Latina", Anales de la Facultad de Derecho, Vol. 1, Número 37 (2020), Universidad de La Laguna, páginas 85-105. Texto disponible aquí.


Nota 6: Véase al respecto nuestra entrevista publicada en BOEGLIN N., "Una demanda ante CIADI supone al Estado un gasto de 8 millones de US$", CIARGlobal, edición del 10 de octubre del 2017. Texto completo disponible aquí


Nota 7: Véase BOEGLIN N., "CIADI: decisión a favor de Uruguay en demanda interpuesta por la Philip Morris", DerechoalDia, edición del 19 de julio del 2016. Texto disponible aquí.


Nota 8: Sobre las dificultades encontradas para las empresas norteamericanas en aquella época en Colombia, véase STRONG S.I., "International arbitration and the Republic of Colombia: commercial, comparative and constitutional concerns from A U.S. perspective", Vol. 22, Duke Journal of Comparative and International Law (2011), pp. 47-107: texto integral disponible aquí.  


Nota 9Véase al respecto nuestra breve nota BOEGLIN N., “La entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú: una celebración en América Latina y un profundo sinsabor en Costa Rica”, publicada en DerechoalDia, edición del 4 de mayo del 2021, disponible  aquí. Un interesante foro realizado por el Posgrado en Derecho de la UCR y la Asociación Americana de Juristas (AAJ) el 4 de junio del 2021 sobre el tipo de razonamiento escuchado por parte de la Sala Constitucional de Costa Rica en relación con el Acuerdo de Escazú, está disponible en este enlace (video y audio). Ante la falta de voluntad política para aprobar el Acuerdo de Escazú en Costa Rica, fue la misma Universidad de Costa Rica (UCR) la que elaboró dos cortos videos, que, en lo personal se recomiendan: "El Acuerdo de Escazú y los defensores del ambiente", disponible en YouTube aquí y otro video titulado "Uccaep y el Acuerdo de Escazú", disponible aquí.


Nota 10: Remitimos a nuestros estimables lectores a nuestro breve análisis al respecto: BOEGLIN N., "Infinito Gold vs.Costa Rica: el reciente laudo arbitral del Ciadi sobre el proyecto minero ubicado en Las Crucitas", sección Voz Experta, portal de la Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 15/06/2021, disponible aquí.