lunes, 18 de julio de 2011

INVERSIONES EXTRANJERAS Y ARBITRAGE ANTE EL CIADI: EL CASO DE COSTA RICA







EL CIADI:
Con el fin de resolver eventuales litigios que puedan darse entre Estados e inversionistas extranjeros, se creó en 1965 en el marco del Banco Mundial, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado, (conocido por sus siglas en español CIADI, o ICSID en inglés), mediante la Convención de Washington de 1965, la cual establece un mecanismo arbitral para resolver dichas disputas. Costa Rica ratificó, como 148 Estados más, dicha convención (la firmó el 29 de septiembre de 1981 pero la ratificó tan solo el 27 de abril de 1993). Los demás paises centroamericanos la ratificaron de igual manera en los años 80-90: el Salvador (1984), Honduras (1989), Nicaragua (1995), Panama (1996) y Guatemala (2003). Se lee en un memorandum de la GCAB (Global Committee of Argentina Bondholders) sobre la situación en Argentina que esta decisión de Costa Rica resultó de presiones directas en relación al caso Santa Elena: " In the 1990s, following the alleged expropriation of property owned by an American investor, Costa Rica refused to submit to ICSID arbitration. The American investor invoked the Helms Amendment and delayed a US$ 175 million loan from the Inter-American Development Bank to Costa Rica. Costa Rica consented to the ICSID proceeding, and the American investor ultimately recovered US$ 16 million".(Fuente citada).


En el area cercana a Centroamérica, República Dominicana no es parte a la Convención del CIADI, como tampoco lo es Canadá. México de igual manera se mantiene cauto y distante de este mecanismo (actitud calificada por parte de especialistas entre prudente y rebelde). Por su parte los siguientes Estados del Caribe anglófono se mantienen fuera del CIADI: Antigua y Barbuda, Belize, Dominica (Commonwealth de) y Suriname. En el sur de América Latina, Brasil tampoco ha ratificado (ni tan siquiera firmado) la convención que crea el CIADI.

Como cualquier tratado internacional, la Convención de Washington de 1965 queda sujeta a la eventual denuncia por parte de algun Estado Parte, cuando este último considere que ya no corresponde a sus intereses ser parte de ella, tal como ocurrió con Bolivia (notificada en mayo del 2007, efectiva en noviembre del 2007) y más recientemente Ecuador (denuncia notificada en julio del 2009, efectiva en enero del 2010). Venezuela anunciò oficialmente su denuncia el pasado 24 de enero del 2012 (ver nota con texto del comunicado). Posiblemente otros Estados como Argentina (Estado que acumula 24 demandas en su contra ante el CIADI de los 146 casos pendientes en el CIADI) se incline también por esta opción en el futuro. Un proyecto de ley del 21 de marzo del 2012 circula en el Congreso de Argentina (ver texto).

ARBITRAJE:
Se refiere a la noción de "arbitraje" (o "tribunal arbitral" del CIADI o "arbitrajes CIADI") en la medida en que son las partes las que deciden de la composición del órgano encargado de resolver el caso: cada una de las partes designa a un arbitro, y el Banco Mundial designa al tercer árbitro, quién funge como Presidente del tribunal arbitral así constituido.

Las reglas de funcionamiento del CIADI del CIADI se basan en la Convención de 1965 así como en el Reglamento sobre procedimientos (última revisión del 2006) que establecen las reglas a seguir cada vez que un inversionista extranjero desea acudir ante el CIADI para resolver algun tipo de litigio.

CONTROVERSIAS INVERSIONISTA EXTRANJERO-ESTADO;
Se trata de litigios que usualmente derivan de una decisión unilateral por parte del Estado receptor de la inversión extranjera: al cambiar radicalmente las "reglas del juego" (nacionalización de bienes y/o de activos, cancelación de permisos, rescisión o anulación de contratos de concesión, adopción de una legislación de tipo discriminatoria, cambio bruscos en el cálculo de impuestos aplicables) o al sufrir algun tipo de conducta dañina para sus inversiones (impericia, negligencia, ausencia de "due diligence" por parte del Estado), el inversionista extranjero busca recuperar la inversión realizada de buena fe así como recuperar parte de las pérdidas que signifca esta decisión para su inversión. A falta de arreglo con el Estado sobre los montos indemnizatorias, usualmente el inversionista extranjero acude, cuando se reúnen ciertos requisitos, al arbitrage del CIADI. Un reciente articulo (TTimes, 24.06.2011) indica que el simple registro de un caso ante la Secretaría del CIADI tiene un costo para el inversionista de aproximádamente 150.000 US dólares (según declaraciones de un funcionario de COMEX en relación a una eventual demanda de una compañia petrolera contra Costa Rica).

Desde su primer caso (Hollyday Inn contra Marruecos resuelto en 1972), el CIADI lleva ya más de 227 casos resueltos, y actualmente más de 129 casos pendientes de resolución. De estos 129, varios Estados latinoamericanos concentran varios casos como Argentina (27), Venezuela (15), Ecuador (4),Perú (4),Bolivia (2), Paraguay (2), El Salvador (2), y con un caso pendiente, Canadá, Costa Rica, Chile, Guatemala, Honduras, México, Panamá y Uruguay. Notemos que el primer caso contra China se presentó en marzo del 2011.

COSTA RICA Y EL CIADI:
La jurisprudencia del CIADI no es nueva para Costa Rica en la medida en que son varios los casos ventilados ante esta instancia internacional por inversionistas extranjeros contra el Estado costarricense, a saber:

2000 - El caso Santa Elena: caso CIADI ARB/96/1
La expopriación con motivo de la creación del Parque Nacional Santa Rosa (Decreto Ejecutivo 8550-G del 5 de mayo de 1978) dió lugar a un reclamo por parte de la Compañia de Desarrollos de Santa Elena SA por 6,400.000 US dólares a Costa Rica; el Estado ofrecía un monto de 1,900.000 US dólares, considerando que la propiedad había sido adquirida en 1970 por dicha sociedad a un precio de 395.000 US dólares. Ante la falta de acuerdo, y posterior a la ratificación de Costa Rica en 1993 de la Convención CIADI,la compañía reclamó el 31 de mayo de 1995 a Costa Rica el pago de 41 millones de US dólares, y el CIADI decidió en su laudo del 17 de febrero del 2000 ordenar un pago indemnizatorio de 16 millones de US dólares a Costa Rica. En esta oportunidad Costa Rica designó como árbitro al francés Prosper Weil (sin que se tenga claro los motivos, al ser un reconocido estudioso inclinado en defender tesis que favorecen los intereses de los inversionistas extranjeros).
Nota: En diciembre de 1992, Estados Unidos solicitó suspender préstamos de cooperación del BID a Costa Rica, y se lee en reportes de prensa que " U.S. officials say the financial pressure undertaken during the Bush administration also is meant to compel Costa Rica to reach settlements with the U.S. owners of six other properties involved in lengthy condemnation proceedings.President Rafael Angel Calderon has called the financial squeeze an offense against Costa Rican sovereignty, and other critics accuse the United States of money-talks diplomacy, probably to reward the owners for making their land available for the contra-supply airport" (Fuente citada). Ver también nota obituaria del Senador Jesse Helms (LN, 5/07/2008)



2010 - El caso Alasdair Ross: caso CIADI ARB(AF)07/3
Varios ciudadanos de Canadá (en total 137) alegaron ante el CIADI que el Estado no había supervisado adecuadamente sus inversiones en manos de una entidad nacional, "Villalobos Borthers Money Exchange". Costa Rica presentó objecciones preliminares sobre la competencia del tribunal arbitral del CIADI, basándose en la noción de "inversión" claramente especificada en el acuerdo bilateral de promoción de inversiones entre Canadá y Costa Rica (suscrito el 18 de marzo de 1998). Indicó además Costa Rica que los inversionistas no procedieron con la "debida diligencia" razonable por parte de un inersionista para asegurar que sus depósitos en la sociedad local fueran conformes a la normativa bancaria y financiera vigente. En su decisión del 19 de mayo del 2010,el tribunal arbitral se declaró incompetente.


2010 - Caso Quadrant Pacific Growth LP y Canaso Holdings Inc, caso CIADI ARB(AF)/08/1
Ambas compañias canadienses reclamaban al Estado costarricense el no lograr impedir la invasión reiterada a sus fincas privadas (plantaciones de cítricos), con lo cual irrespetaba el trato "justo y equitativo" previsto en el acuerdo bilateral de promoción de inversiones suscrito entre Costa Rica y Canada de 1998. A lo cual Costa Rica alegó disponer de muy limitados recursos en materia de vigilancia policial, además de indicar que los inversionistas tenian claro el funcionamiento del sistema legal costarricense a la hora de invertir en suelo nacional. Ante el no pago de los adelantos para gastos administrativos por parte de los demandantes, el tribunal arbitral del CIADI decidió en su laudo 27 de octubre del 2010 discontinuar la causa y exigir el pago de 730.000 US dólares a los demandantes por gastos


2012 - Caso Unglaube contra Costa Rica (ARB /09/1 y ARB 09/20) Se trata del reclamo de dos ciudadanos alemanes (Marion y Reinhard Unglaube) quiénes, al verse imposibilitados de desarrollar en Playa Grande (Guanacaste) un proyecto de condominios de turismo ecológico debido a las restricciones de uso de suelo y limitaciones de carácter ambiental existentes a partir de leyes adoptadas en los años 90 en Costa Rica, exigen una indemnización, en particular en relación a los 75 m. de franja marítima. La finca fue adquirida por una sociedad panameña en 1987 de la que son socios los esposos Unglaube, y los inversionistas alemanes consideraron ser objeto de una expropiación, reclamando el pago de una indemnización por parte de Costa Rica evaluada a 5.190.000 US$. En su decisión del 16 de mayo del 2012, el CIADI condena a Costa Rica a pagar 3.100.000 US$, así como intereses sumando en total 4.085.900 US$. Es de notar que se lee en un informe de la Contraloria General de la República (DFOE del 2010, p. 27) que: "Los valores asignados por la ATP a los terrenos que se encuentran dentro de los límites del Parque Nacional Marino Baulas, muestran un incremento significativo en los precios asignados a 31 propiedades que fueron valoradas en el año 2008, en contraste con el costo determinado a 24 terrenos de características semejantes, cuyos valores fueron estimados durante el período comprendido entre los años 2005 y 2007. Al respecto, se tiene que el valor por metro cuadrado de un terreno con un área aproximada de 1000 m 2 alcanzó en el año 2005 un monto promedio de ₡20.315,12/m2, mientras que en el año 2008 el valor para dicho terreno asciende a ₡187.354,55/m 2, lo cual representa un aumento del 822%.


En casos en los que un Estado parte al CAFTA-DR es objeto de una demanda por parte de un inversionista, los demás Estados Partes tienen la posibilidad de presentar escritos sobre la interpretación que dan a ciertas disposiciones de este tratado en relación a sus derechos. Por ejemplo, en un reciente caso oponiendo una empresa minera a El Salvador (Commerce Group Corp. and San Sebastian Gold Mines, Inc. v. Republic of El Salvador, ICSID Caso No. ARB/09/17) Costa Rica presentó al CIADI un escrito en relación a la interpretación a dar al Art. 10.18 del tratado CAFTA-DR.


AMENAZAS RECIENTES:
Notemos que en los últimos tiempos, las empresas extranjeras, tanto mineras como petroleras han amenazado a Costa Rica con recurrir a una demanda internacional, y, en algunos casos, estas amenazas han encontrado algún eco en las mismas autoridades, lo cual llama poderosamente la atención. Un elemento fundamental en un reclamo de un inversionista extranjero ante el CIADI reposa en su buena fe a la hora de invertir y en una conducta apegada a la normativa vigente del pais receptor.

En una reciente decisión del Tribunal Contencioso Administrativo (caso del proyecto minero ubicado en Las Crucitas, sentencia del 24 de noviembre del 2010), se lee que: "Además, todo empresario o inversionista, nacional o extranjero, tiene la certeza de que si cumple con los requisitos normativos, podrá llevar adelante su actividad, pero que, si no los cumple, no podrá desarrollarla. En ese sentido, esta sentencia sólo viene a reforzar la certeza de los empresarios e inversionistas sobre a qué deben atenerse. No puede invocarse la seguridad jurídica o la inversión extranjera para pretender mantener vigente conductas administrativas completamente ilegales" (párrafo XXX).

ALGUNAS CRITICAS A LA LABOR DEL CIADI:
Pese a algunas tendencias identificadas en los casos que corresponden a paises de América Latina, casos como los que enfrenta Argentina de manera reiterada por parte de inversionistas que buscan encontrar "arreglos" con el Estado valiéndose de este tipo de herramienta son objeto de ciertas críticas. Asimismo, es criticada la poca sensibilidad demostrada por los integrantes de los tribunales arbitrales del CIADI en algunas de sus decisiones sobre temas relativos a la defensa de intereses difusos (derechos humanos, medioambiente, poblaciones indígenas, agua para comunidades etc...). Recientemente incluso, se invita al CIADI a "pensar en verde" sus arbitrajes, lo cual constituye en sí todo un reto para este mecanismo creado en los años 60 en plena época de nacionalizaciones y expropriaciones de empresas dedicadas a la explotación de recursos minerales e hidrocarburos, consecuencia natural del proceso de descolonización.

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